Александров А.С., Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном процессе. М.: "Юрлитинформ", 2013. 320 с.

 

Монография представляет собой дальнейшее развитие учения нижегородских процессуалистов о судебных доказательствах в уголовном процессе. Научная ценность данной работы определяется, прежде всего, тем, что тема о производных доказательствах впервые подверглась комплексному исследованию в современных условиях. Новизна исследования обусловлена новым подходом к пониманию свойства производности доказательств в смешанном уголовном процессе России. Авторами дается объяснение природы производных доказательств; предлагается оригинальная классификация производных доказательств; выявляются закономерности развития нормативного регулирования использования производных доказательств в уголовном процессе России. В свете понятия производного доказательства исследуются проблемы использования в доказывании информации в цифровом формате, получаемой в результате некоторых следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Полученные результаты создают предпосылки для совершенствования нормативного регулирования использования производных доказательств в российском уголовном процессе. В работе изложены начала новой теории судебных доказательств состязательного уголовного процесса.
Монография адресована как «продвинутым» специалистам по уголовному процессу, так и всем, интересующимся вопросами уголовной юстиции.

ISBN 978-5-4396-0377-0

Заказать книгу можно на сайте издательства: urlit.ru/Katalog/796-Ispolzovanie-proizvodnih-dokazatelstv-v-ugolovnom-processe.html   
 

 

 

 

Оглавление

Предуведомление

Введение

Глава 1. ПРОИЗВОДНЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В СИСТЕМЕ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДОКАЗЫВАНИЯ

§ 1. Методологические основы понимания природы производных доказательств в уголовном процессе

§ 2. Понятие, свойства производного доказательства и основные правила его использования в доказывании по уголовным делам

§ 3. Основные виды производных доказательств в уголовном процессе

Глава 2. ОСОБЕННОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ НАИБОЛЕЕ РАСПРОСТРАНЕННЫХ ПРОИЗВОДНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

§ 1. Передача устных показаний, сообщений участников уголовного процесса через документы

§ 2. Использование в уголовно-процессуальном доказывании производных вещественных доказательств

§ 3. Актуальные проблемы использования иных видов производных доказательств в доказывании по уголовным делам

Заключение

Библиография

---

 

Предуведомление (в авторской редакции)

Современной уголовно-процессуальной наукой достигнуты несомненные успехи в разработке актуальных проблем доказывания. Между тем в судебно-следственной практике возник ряд явлений в связи с использованием производных доказательств, которые не получили научного освещения. Некоторые из них обусловлены противоречивыми последствиями судебной реформы, другие стали результатом новых информационных технологий, к адаптации которых отечественный уголовно-процессуальный закон и правоприменитель оказались не готовы.

При использовании производных доказательств достаточно часто совершаются ошибки, приводящие к принятию неправосудных решений, нарушению прав и свобод человека и гражданина. Системный характер этих ошибок свидетельствует о наличии у них неких фундаментальных причин. Одной из них является сохранение следственной формы досудебного доказывания, т. е. преимущественно одностороннего доказывания, материалы (протоколы) которого считаются первоначальными доказательствами. Это, в свою очередь, приводит к искажениям непосредственности доказывания в суде, самым серьезным из которых является представление суду стороной обвинения  доказательств, источник происхождения которых сторона защиты зачастую не имеет возможности исследовать. Не декларативное, а реальное становление состязательности требует совершенствования механизма нормативного регулирования использования производных доказательств при доказывании не только в суде, но и на предварительном расследовании.

Другой круг причин, стимулирующих научный интерес к проблематике использования производных доказательств, связан с развитием информационных технологий. Новые технологии передачи, копирования информации по-новому заставляют посмотреть на проблему проверки достоверности сведений, полученных в ходе следственных действий, предусмотренных ст. 186, 186-1 УПК РФ, а также в результате проведения ряда оперативно-розыскных мероприятий. Можно говорить о систематическом нарушении права стороны защиты на исследование первоначального источника такого рода сведений, представляемых обычно обвинителем суду в виде производных доказательств. Информационные технологии повлияли на технику представления сторонами доказательств, в частности, использование виртуальных моделей, презентаций, на эти явления также следует смотреть через призму производных доказательств.

Но самое главная причина, которая подспудно побуждала нас к проведению исследованию (иногда выходя за рамки обозначенной тематики), заключалась в том, чтобы изменить существующую теорию уголовно-процессуальных доказательств. Мы имеем такую теорию доказательств, которая тормозит развитие уголовно-процессуального права и не позволяет развиваться в России правовой культуре, правосознанию профессиональных субъектов уголовно-процессуальной в соответствии с требованиями ст. 123 Конституции РФ (ст. 15 УПК РФ). Пришло время советские правовые каноны и стереотипы ломать[1]. Как отмечает В.В. Путин, мы должны изменить само государство,  исключить все рудименты советского правосознания[2]. Вот мы и попытались это сделать на материале о производных доказательствах.

Мы попытались исследовать тему производности и производства уголовно-процессуального знания в контексте модернизации теории доказательств, доставшейся нам в наследство от советской науки, а также формирования идеологии для институциональных преобразований уголовного судопроизводства России[3]. В теории судебных доказательств кризис отечественной правовой культуры переживается наиболее остро. Нигде засилье предрассудков и влияние авторитарных традиций и институтов не проявляет себя так сильно. Во многом из-за убогости отечественной теории доказательств реформа уголовно-процессуального права потерпела неудачу. Невозможно реформировать досудебную часть процесса, невозможно уравнять в доказывании стороны, не возможно объяснить некоторые новые правовые новации (вроде «соглашения о сотрудничестве») не пересмотрев взглядов на доказательство, доказывание, цель доказывания, не подвергнув пересмотру ключевые положения советской теории доказательств.

Таким образом, в силу разного рода обстоятельств тема производных доказательств в настоящее время является одной из самых злободневных и поучительных в плане выведения из нее далеко идущих выводов относительно того как нам обустроить российский уголовный процесс на уровне международных стандартов.

Если говорить конкретно о степени научной разработанности темы настоящего исследования в современной уголовно-процессуальной науке, то она не вполне соответствует ее актуальности и сложности. В той или иной мере она затрагивалась во всех значительных работах по теории доказательств, но не сказать, чтобы очень глубоко. В частности, среди классиков, затрагивавших ее, следует назвать Л.Е. Владимирова, А. Жиряева, В.К. Случевского, И.Я. Фойницкого, Д.Н. Стефановского. В дальнейшем темы производных доказательств касались в своих трудах такие ученые, как В.Д. Арсеньев, В.А. Банин, Р.С. Белкин, Т.В. Варфаломеева, А.Я. Вышинский, М.М. Гродзинский, В.Я. Дорохов, Л.М. Карнеева, Л.Д. Кокорев, Г.Н. Колбая, В.Я. Колдин, Ф.М. Кудин, А.М. Ларин, И.М. Лузгин, П.И. Люблинский, Г.М. Миньковский, Я.О. Мотовиловкер, И.И. Мухин, Р.Д. Рахунов, И.Д. Перлов, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, М.А. Чельцов, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, А.И. Трусов, А.А. Хмыров, Ф.Н. Фаткуллин, С.А. Шейфер, А.А. Эйсман и др.

В последнее время отдельные моменты данной темы освещались В.В. Абрамочкиным, А.В. Агутиным, О.Я. Баевым, В.С. Балакшиным, А.С. Барабашем, А.Р. Белкиным, В.М. Быковым, А.А. Давлетовым, В.С. Джатиевым, Е.А. Долей, З.Д. Еникеевым, В.И. Зажицким, З.З. Зинатуллиным, Е.А. Карякиным, Н.М. Кипнисом, С.И. Коневой, Р.В. Костенко, А.А. Кухтой, В.А. Лазаревой, О.В. Левченко, П.А. Лупинской, В.А. Новицким, С.А. Пашиным, Г.А. Печниковым, А.В. Смирновым, С.А. Шейфером и др.

Однако специальному исследованию на монографическом уровне тема производных доказательств подвергается крайне редко. Данной теме была посвящена кандидатская диссертация Ф.М. Кудина «Производные доказательства и их источники в советском уголовном процессе» (Свердловск, 1967 г.). После же принятия УПК РФ ей не было посвящено ни одной специальной работы. К настоящему времени вполне назрела потребность в комплексном исследовании проблем использования производных доказательств в российском уголовном процессе. А в широком плане пришло время отказаться от многих канонов советской теории уголовно-процессуальных доказательств, которые и будут подвергнуты критике в свете проблематики производности уголовно-процессуального знания.

Предметом монографического исследования его авторы сделали особенности доказывания с помощью производных доказательств в уголовном судопроизводстве; потребности в совершенствовании теории доказательства, доказательственного права и правоприменительной практики в части использования производных доказательств.

В теоретическом плане сверхзадачей стояло дальнейшее развитие учения о новой теории судебных доказательств в уголовном процессе. Если же говорить о конкретной цели монографии то таковой являлось создание системы авторских представлений о свойстве производности доказательств в уголовном процессе, выяснение природы производных доказательств. В практическом отношении целью исследования было формулирование на основе сравнительного правового анализа, изучения правоприменительной практики и разработок в отечественной и зарубежной теории доказательств выводов, направленных на совершенствование законодательства, регулирующего использование производных доказательств для доказывания истины в уголовном процессе, а также методики их использования при уголовно-процессуальном доказывании.

Теоретической основой исследования послужили наработки отечественной науки уголовно-процессуального права и в первую очередь нижегородской школы процессуалистов, а также других отраслей процессуального права, криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыскной деятельности, ряда других юридических и гуманитарных наук. В исследовании рассматривались работы американских и английских ученых.

В качестве нормативно-правовой базы исследования послужили действующее российское уголовно-процессуальное законодательство, Конституция РФ, международные правовые акты, иные законодательные акты, решения Конституционного Суда РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, имеющие отношение к предмету исследования. В работе также были использованы ранее действовавшие источники русского уголовно-процессуального права, источники уголовно-процессуального права ряда европейских государств и США.

Эмпирическую базу данной монографии составили результаты, проведенного Р.А. Бостановым в ходе работы над диссертацией, обобщения правоприменительной практики, которую составили 318 уголовных дел, производство по которым осуществлялось в правоохранительных органах Центрального, Северо-Западного, Приволжского и Южного федеральных округов в 2006–2010 годах. В работе нашли отражение результаты опросов 328 федеральных и мировых судей, 115 прокуроров, 311 следователей и дознавателей, а также 258 оперуполномоченных в Приволжском, Северо-Западном и Южном федеральных округах.

 

---

 

Введение

«Заговори, чтоб я тебя увидел»

Сократ

«Пока я говорю, я прав»

Мирабо, Оноре Габриель Рикети

 

В качестве введения авторы монографии посчитали необходимым изложить своего рода символ веры (Symbolum) сторонников новой теории судебных доказательств.

Для нас работа над темой о производных доказательствах стала очередным этапом по строительству теории судебных доказательств в состязательном уголовном процессе[4]. Поэтому есть повод для того, чтобы провести ревизию интеллектуального багажа, с которым дальше в путь идти, изложить своего рода свой символ веры, без которого никакая позитивная программа невозможна.  Мы вполне отдаем себе отчет в том, что такого рода попытка идет в разрез с постмодернизмом, сторонником которого мы являемся[5]. Но не только же смеяться, да пересмешничать. Пора сотворить что-нибудь серьезное и нетленное.

Любая вера, мировоззрение и даже просто школа, интеллектуальное течение, теория, парадигма, включает в себя аксиомы,  если угодно, догматы, которые не подлежат сомнению. Не потому, что они верны, а потому что организованное знание нуждается в изначальных, непререкаемых канонах. В них можно только верить и разделять их, но не сомневаться. Как писал Аристотель: «Истинные и первые [положения] - те, которые достоверны не через другие [положения], а через самих себя. Ибо о началах знания не нужно спрашивать «почему», а каждое из этих начал само по себе должно быть достоверным»[6]. Для последовательности рассуждений в области теории доказательств нужны  такие постулаты, принимаемые без споров и сомнений, т.е. априори допускаемые в качестве истинных[7]; они послужат основой для построения последующих  высказываний относительно доказательств и доказывания в уголовном процессе. 

Завершая затянувшееся вступление, сделаем еще одно объяснение и своего рода самооправдание: мы все-таки воспользуюсь привычным способом постмодернизма взять классический текст и попытаться «вывернуть его на изнанку», переставляя местами члены традиционных оппозиций. Возьмем 12-членную формулу символа христианской веры, которая принята как у католиков и у православных (мусульмане могут не обижаться: мы подражали стилю изложения сур[8]). Такой ход позволит использовать оболочку канона и соорудить свой «постпостмодернисткий» Symbolum «новой теории уголовно-процессуальных доказательств».

Итак, во что мы веруем. Искренне, здесь и сейчас[9].

Не веруем во единого Бога Отца Вседержителя. Не веруем в его пророков-апостолов.

В святые писания тоже не веруем, но при случае используем их в риторической аргументации – это бывает эффективно (скажем текст Библии или Корана тем хорош, что позволяет обосновать любую точку зрения; это очень удобно).

2.Веруем в то, что материя объективна и первична; разум (язык) вторичен, слаб и лукав; все «истины», которых он добивается относительны.

«Ложь во спасение» – способ адаптации, к которой ежедневно по нескольку раз в день прибегает каждый человек. То же самое можно сказать и о людских сообществах. И ложь и истина в равной степени бывают полезны, различие между ними лишь в эффективности.

Оппозиция ложь/истина относительна («истина – ложь, вывернутая наизнанку» Ж. Деррида). Особенно это актуально в контексте уголовного судопроизводства. Мера лживости и истинности «правдоподобного» утверждения любой из сторон в уголовном деле пропорциональна его убедительности. Важно соблюсти пропорцию.

Это не значит, что за «истину» не надо бороться. Как раз наоборот: пафосу утверждения, обязательно должен противостоять пафос отрицания. Никакая «истина» не может быть освобождена от критики.

Сомневаться в «истинности» – это способ мышления. «Всякий, кто сознает, что, что он сомневается, сознает это свое сомнение как некоторую истину» (Аврелий Августин (Блаженный).

Потому стандарт «разумных сомнений» универсальный стандарт определения судебной истины.

Веруем в первичность хаоса. Хаос вечен, порядок случаен. Структура – вторична, а «знание» – это структура.

Ощущение нестабильности, временности всего, что окружает нас, критика авторитета (метадискурса), протест против любых форм диктата, самодовольства (идеологии, нормальной науки) и составляет главную интенцию современного гуманитарного знания, становлению чего в немалой степени способствовал постмодернизм. Такая обстановка отсутствия единого центра, критицизма должна быть и в уголовно-процессуальной науке.

4. Веруем в универсальность второго начала термодинамики и энтропии.

Все упорядоченное стремится к разрушению, к хаосу[10].

Понимаем суть энтропии таким образом: энтропия  — это мера беспорядка, хаоса в любой системе: физической, информационной, биологической, психической, социальной).

Разделяем синергетический подход к разрешению проблемы борьбы с энтропией.

Биологические, как социальные организмы, будучи сложными и упорядоченными системами, могут разными способами бороться с энтропией (хотя в конце концов она всегда побеждает).

Демократия, открытое общество является наиболее жизнеспособной организацией социальной системы, поскольку перераспределяет энтропию вокруг себя, то есть отдает свою энтропию всему, чему только может. В демократическом открытом обществе состязательное правосудие является эффективным способом перераспределения энтропии.

Энтропия в информатике — степень неполноты, неопределённости знаний. Так что юридическая система никогда не может быть законченной, а в судебной системе любое знание будет неполным. Потому судебная истина не может быть совершенным знанием: объективной, а тем более абсолютной истиной.

5. Веруем во фрейдизм и в универсальность закона о  нехватке и компенсации[11].

Проблема желания и его неудовлетворенности составляет центр психической деятельности. Впрочем, для обсуждаемой нами проблематики будет достаточным констатировать следующее. Человеческая психика расколота и выступает как сфера противоречивого взаимодействия трех составляющих (эго – суперэго – ид); биологическое и социальное, эгоизм и альтруизм борются в человеке. Превалируют в его поведении эгоистические мотивы: похоть, корысть и пр. Поскольку человек зол, склонен к греху, инстинкты влекут его к нарушению запрета, постольку сообществу нужны как сами запреты, так и институты, их поддерживающие: церковь, мораль, традиция, право, государство правосудие, тюрьма и пр.

Право институализировано посредством символического в психике человека, и в коллективном бессознательном. Но причины противоправности имеют те же корни («расколотость» личности человека).

Правосудие – это игра. Назначение уголовного процесса проявляется в проигрывании судебной драмы; иначе говоря - в актуализации запретов  на уровне подсознания индивида, коллективного бессознательного общества.

 6. Ценность человека абсолютна. Человек мера всех вещей, существующих, что они существуют и несуществующих, что они не существуют.

Но вот трансцендентального «Субъекта познания» не существует (это вредная выдумка).

Далее. Забота о правопорядке не может быть поставлена выше идеала свободы личности. Для уголовного правосудия первая истина в том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Истинно и справедливо лишь то судопроизводство, что гарантирует права личности.

Хотя человек несовершенен, человека судить может только человек, и никто и ничто другое. Потому суд присяжных – оптимальная форма правосудия.

7. Язык создан людьми в процессе эволюции, он – альфа и омега знания. Разум – это язык; сознание имеет языковое устройство.

Реальность дана человеку в языковой картине. Знаки отсылают к знакам, а уже потом - к реальным вещам. В уголовном процессе не существует иной реальности, кроме той, которая дана в материалах дела.

Мы разделяем лингвистический подход к анализу юридических, процессуальных явлений (судебная лингвистика[12]). Юридическое – значит языковое. И вообще перспективу в развитии теории уголовного процесса и теории доказательств мы видим на стыке юридической науки и языкознания (с одной стороны), психологии, социологии (с другой).

Язык берется как бытийственный образ «права». Право – это текст это смысл текста закона, помноженный на его интерпретацию в определенном контексте. Потому инстанция права – в означающем, а способ бытия права есть постоянное восполнение нехватки смысла закона (то что Иеринг называл «борьбой за право»). Интерпретация закона и есть «юридическая аргументация», которая должна пониматься как органическая часть реального права. Юридическая аргументация включает в себя борьбу интерпретаций за «правильный смысл» закона в данном контексте властеотношений.  Она не является нейтральной и направлена на обоснование риторическими средствами определенной идеологии. Дурак нарушает закон, умный тупо исполняет, мудрый интерпретирует.

Уголовный процесс – один из жанров публичной судебной речи. Главное в нем – установление основания для применения наказания к преступнику. Выявление истины преступления/наказания, т.е. доказывание (аргументирование) есть ядро уголовного судопроизводства. Потому проблематика доказывания/аргументирования составляет суть проблематики науки уголовного процесса.

Здесь важно пояснить следующее. Аргументация начинается там, где заканчивается насилие. Аргументация – это соблазнение ума там, где нет власти над телом. Ведь, как известно, убеждение заменяет силу. Аргументировать – значит обращать в свою веру. Потому лучше всего аргументирует убежденный, верующий человек, который заражает своей верой.

Аргументировать – значит коммуникатировать. Аргументирование возможно главным образом посредством речи. Различия в устной и письменной речи обуславливают и различия в способах аргументирования. Публичная речь – среда аргументации, в частной речи возможно лишь «соблазнение».

Диалог, а не монолог – вот способ организации аргументации. Манипуляции с правом голоса и различные техники «зажимания рта» ведут к срыву коммуникации и соответственно делают невозможной аргументирование (с чем мы имеем дело во время некоторых научных мероприятий и вообще в стране победившей имитационной демократии).

Самовластителю аргументировать свои действия и решения не нужно.

Демократическая форма общественно-государственного устройства – необходимое условие для аргументации, а судебной аргументации невозможно без состязательности. В противном случае аргументация превращается в пошлую болтовню (симулякр). Слово-действие подменяется болтовней.

Диалектика – лучший способ рассуждения; а риторика – судебной аргументации, т.к. в основе имеет устная речь. Состязательное, гласное, непосредственное судопроизводство есть оптимальное поле для развития юридической и судебной аргументации. Суд присяжных – идеальная ситуация для аргументации.

Поэтому теория уголовного процесса является наиболее развитий формой знания о юридической аргументации. Так называемая «юридическая аргументация» является составной частью теории доказательств, культивируемой в науке уголовного процесса. Теория судебных доказательств и доказывания богаче, чем «чистая теория», потому что адаптирована как к устной, так письменной речи. Она призвана быть как профанной (рассчитанной на обывателя), так и профессиональной (обращенной судье, юристу) и потому более гибкой, сочетая как низкий, так и высокий стили обращения. Рахитичность «юридической аргументации», как маргинальной части «теории права», объясняется отсутствием настоящей конкурентной среды (игнорирование фактора демократии) и не пониманием нескольких фундаментальных вещей: специфики гуманитарного познания, устной речи, природы убеждения в суде (присяжных), аргументационности следственных действий и т.п.

Только в уголовном судопроизводстве есть суд присяжных, где риторическая аргументация включает в себя все элементы аргументационной ситуации доказывание (в т.ч. пресловутая юридическая аргументация) получает достаточную полноту: пафос, этос и логос.

«Новая софистика», эра которой наступила в связи с внедрением в судопроизводства интернеттехнологий, означает диалектический возврат к искусству «как сильное доказательство сделать слабым, а слабое сильным».

Судебная истина есть результат судоговорения (судебной аргументации). Она – в голове у судьи, это состояние его внутреннего убеждения. Судебная истина – это юридическая истина, ее действительность в законе, ее разумность – в отсутствии разумных сомнений. Судебная истина должна быть правдоподобной, а наиболее правдоподобно то, что ближе всего к знакомому, обычному, повседневному. Потому в области судебной аргументации стандарты истины Здравый смысл и общественное мнение (докса).

«Объективность» судебной истины состоит в верифицируемости; вначале на уровне вышестоящей судебной инстанции, затем в универсальной аудитории (которая ассоциируется скорее с доксой (общественным мнением), а не «абсолютным разумом»).

Судебное доказывание фактов является искусством, и это искусство в основном связано с организацией правосудия, а не с установлением «объективной истины»; скорее сам поиск истины зависим от правил судопроизводства. Главные правила юридического доказывания есть разумные договоренности по поводу решению проблемы власти в обществе.

Состязательность и равноправие сторон – единственный способ справедливого правосудия. Все равны перед законом и судом. Стороны должны быть равны в правах на доказывание, в том числе в ходе досудебного производства.

Человеческий фактор, который несет в себе противоречивые, вносит элемент неопределенности в судебный спор, превращая доказывание из объективного познания в игру или войну, которая ведется на словах.

Принципиальным для наших рассуждений в области теории уголовно-процессуальных доказательств являются следующая иерархия: риторика-диалектика-логика. Диалектика – это конечно, лучший способ рассуждения. Но риторика – основа судебной аргументации, т.к. в основе ее устная речь. Состязательное, гласное, непосредственное судопроизводство есть оптимальное поле для развития юридической и судебной аргументации. Суд присяжных – идеальная ситуация для развития искусства аргументации. Только в уголовном судопроизводстве есть суд присяжных, где риторическая аргументация включает в себя все элементы аргументационной ситуации доказывание (в т.ч. пресловутая юридическая аргументация) получает достаточную полноту: пафос, этос и логос.

Поэтому, кстати говоря, теория уголовного процесса является наиболее развитий формой знания о «юридической аргументации. Так называемая «юридическая аргументация» является составной частью теории доказательств, культивируемой в науке уголовного процесса. Теория судебных доказательств и доказывания богаче, чем «чистая теория», потому что адаптирована как к устной, так письменной речи. Она призвана быть как профанной (рассчитанной на обывателя), так и профессиональной (обращенной судье, юристу) и потому более гибкой, сочетая как низкий, так и высокий стили обращения. Рахитичность «юридической аргументации», как маргинальной части «теории права», объясняется отсутствием настоящей конкурентной среды (игнорирование фактора демократии) и не пониманием нескольких фундаментальных вещей: специфики гуманитарного познания, устной речи, природы убеждения в суде (присяжных), аргументационности следственных действий и т.п.

Логика, диалектика не принимают во внимание  психические факторы, риторика делает это в наиболее развернутом виде. Вся суть риторики – в идее разделения аудиторией с оратором какого-либо мнения и смысла передаваемого им суждения (это не исключает и эффекта психического заражения). Риторика, как подчеркивал Платон, «может более всего» в тех случаях, когда между нами нет согласия, т.е. когда мы высказываем ценностные суждения[13]. По мнению Аристотеля, риторика – это искусство в каждом конкретном случае наблюдать возможные (средства) убеждения[14]. Аристотель признает существование трех видов доказательств, являющихся в речи. Таковые коренятся или в «нраве» говорящего, или в «расположении слушателей», или в «самой речи»[15]. Все они, как видно, более совместимы с убедительностью, коренящейся в самом ораторе, чем с убедительностью, проистекающей из существа защищаемого им дела.

Ключевой фактор в понимании природы риторической аргументации, это фактор аудитории. Х. Перельман и Л. Олбрехт-Тутека писали: «Мы целенаправленно связывали теорию доказательств с Риторикой, чтобы показать, что любое аргументированное доказательство нуждается в слушателях»[16]. Аудитория с его готовностью воспринимать сообщения как довод в пользу определенной позиции есть необходимое составляющее условие судебной аргументации.

Аргументы, используемые в суде, могут быть диалектическими, и очень редко – формально-логическими, научными. Структура логического, диалектического и риторического силлогизма одинаковая. Но если логические доказательства основаны на аксиомах, и, следовательно, истинны в формально-логическом значении, то доказательства диалектические, а тем более риторические исходят из общий допущений и, таким образом, не более чем правдоподобны.

«Диалектическое ... умозаключение – это то, которое строится из правдоподобных (положений)»[17]. Диалектика состоит в умении из противоречий извлекать убедительные аргументы; она коренится в логике и психологии. «Риторический силлогизм», которым  является чаще всего судебный довод, это также вероятностная версия логического силлогизма. Он содержит обобщающее предположение, которое является основанием всего логически выведенного рассуждения от косвенных улик до версии. Как указывает П. Мерфи, сущность обобщения, заключенного в риторическом аргументе, состоит в факторе частоты [{f} = всегда/обычно/часто/иногда/время от времени/редко/никогда], который указывает возможные степени вероятия, с которым общество (универсальная аудитория) могло бы принять как правильное данное суждение­. Это обобщение является вероятностным, а никак не абсолютным, и не может выступать как главная предпосылка логического силлогизма (все мужчины смертны; Сократ – человек; поэтому Сократ смертен)[18].

Обобщение может использоваться как главная посылка риторического силлогизма для выведения вероятного вывода: люди {f} выполняют свои угрозы; X угрожал убить Y; поэтому Y убит X. Но ведь нельзя с абсолютной уверенностью распространять этот вывод на всех людей. Не все люди выполняют свои угрозы. Большая посылка, так же как малая, должна быть доказана, и сила обобщающего суждения будет зависеть от ценности, которую судьи (присяжные заседатели) готовы придать {f}.

Надо четко понимать, что не логическая демонстрация, а судебный довод используется в аргументации на суде, а довод может привести только к вероятному знанию, поскольку сам факт, который выступает его малой посылкой сам в свою очередь не может быть верифицируем до абсолютной степени точности. «Судебным доказательством» сведение становится в дискурсе юриста-аргументатора, приобретая законченный вид средства речевого воздействия на судью – довода, общей посылкой которого является «общие места», т.е. прежде всего суждения здравого смысла[19], но также и другие стереотипы познания, принимаемые без специальных доказательств. Любое «полное судебное доказательство» включает в себя суждение здравого смысла (презумпцию). В суде аргументирование опирается на фигуративность языка. Фигуры судебной речи «цепляют» фактические данные и встраивают их в систему аргументации. Только будучи встроенными в схему довода данное становится фактом. Но и наоборот, только на фактах могут строиться доводы[20].

Много говорят о значении логики в аргументации, не можем не заявить по этому поводу следующее. Разумеется, если бы логикой все и ограничивалось, то объективная истина была бы достижима. Но в том то и дело, что уголовно-процессуальное доказывание, а тем более расследование нельзя уподоблять логической демонстрации, математическому доказыванию. Логика оперирует готовым знанием, а его еще надо еще получить; без эмпирических данных логика бесплодна[21]: чтобы сделать яичницу, надо иметь хотя бы одно яйцо.

Далее, по поводу логики. В целом мы отрицательно относимся к принципу восхождения от абстрактного к конкретному в сфере применения уголовно-процессуального права или как к способу доказывания/аргументирования в уголовном деле. Форма вывода из уголовно-процессуальных доказательств является преимущественно индуктивной, т.е. на отдельном факте основывается вывод относительно рассматриваемого суждения. Хотя каждый индуктивный вывод, тем не менее, способен к тому, чтобы быть преобразованным в дедуктивную форму – путем восхождения к подразумеваемому закону или обобщению, на которое он опирается более или менее ясно. Ценность доказательственного факта велика  настолько, насколько требуемое заключение, основанное на этом факте, является более вероятным выводом, по сравнению с другими выводами, или объяснениями этого факта, а если таковые имеются, то они являются менее вероятными или естественными. Степень требуемой силы будет меняться в зависимости от различных видов доказательственных фактов, завися в чем-то от различающихся представлений человеческого опыта об этих фактах, в чем-то от практической пригодности более сильных фактов. Уязвимость индуктивного выведения состоит в том, что из него могут быть выведены другие выводы иные, чем предполагаемый Probandum. Этим обуславливается важность состязательной процедуры, в которой сравниваются все возможные объяснения (интерпретации) с точки зрения соревнующихся сторон. Пропонент предлагает свое доказательство, оппонент его критикует, объясняет по-своему. Пропонент и оппонент перекрещивают свои толкования факта перед лицом суда. И юрист и суд должны исследовать каждую часть доказательства, во-первых, с точки зрения пропонента, затем, с точки зрения оппонента, и наконец, с точки зрения судьи. Наличие сильно развитого «субъективного начала» в интерпретации фактов, происходящей при приведении и построении доводов, но также и при оценке и принятии судьями (присяжными) обусловлено в первую очередь самой природой индуктивного доказательства. Вторая  причина – фактор судебной аудитории, которая является адресатом приводимых доводов. Судебная аргументация происходит непосредственно перед людьми, наделенными властью разрешить спор по существу – судьями (присяжными). Система аргументации строится на признании судей (обычных людей, не машин, не сверхестественных существ) способным установить факты и принять правильное решение, руководствуясь разумом и чувством справедливости.

8. Веруем в когнитивную программу новой теории судебных доказательств. Когнитивные структуры (символическое, знаковое) делают эмпирический опыт знанием (смыслом).

На наш взгляд, продуктивно говорить о когнитивной программе применительно к теории судебной аргументации (чем о логической, аксиологической и пр.).

То, что реальность существует на самом деле - не отрицается: субъект познания имеет дело с реальностью. Вместе с тем познающий субъект «вырезает» из реальности  по определенной модели только то, что соотносимо с его деятельностью, направленной на приспособление к этой реальности. Знание приобретается не пассивно через органы чувств или средства коммуникации, оно активно стоится субъектом, взаимодействующим с объективностью, путем совершенствования когнитивных структур. Субъект познания и объект его познания составляют единую систему, взаимно детерминируют друг друга. Не существует предметов знания, которые были бы независимы от субъекта. Классическая схема «субъект-объект» приобретает вид «субъект-структура-объект».

Знание есть порождение понятийных структур и схем восприятия и действия. Все наши знания об окружающем мире носят приблизительный характер, и их достоинство определяется их способностью дать нам лучше приспособиться к условиям существования. Искажение информации в ходе взаимодействия субъекта с реальностью носит объективный характер. Уже в процессе предшествующей осознанию часть информации неизбежно теряется, она отсеивается нашим когнитивным аппаратом как излишняя. Это происходит благодаря фильтрам восприятия: нейрофизиологическим, социальным, индивидуальным. Функционирование фильтров восприятия, генерализация, опущение, искажение информации в ходе формирования когнитивных структур приводит к неустранимому расхождению между «сырой» реальностью и реальностью-для-субъекта, которая только и имеет смысл для каждого из нас, поскольку именно в ней проходит жизнь человека во всех ее проявлениях. Знание о явлениях реальности - это не их отражение в сознании, а скорее, реконструкция, «понимание» ее адекватно выживанию. Все это справедливо и применительно к уголовному процессу, как одному из сегментов когнитивной деятельности людей.

Мы не принимаем распространенную метафору «отражения», служащую методологическим базисом для теории объективной истины[22]. Познание – это приобретение и осваивание (переработка) человеком по определенным схемам, моделям информации как из внешней, так и внутренней среды с целью адаптации к реальности[23].

Человек мыслящий есть система контуров обратной связи, которая включена в качестве элемента в большие внешние системы. Выживание и адекватное поведение человека обеспечивается его постоянной «настройкой» своей системы в ответ на изменение параметров среды (как внешней, так и внутренней). Для адекватного взаимодействия с реальностью человеку важно извлекать из среды не столько исчерпывающе полную информацию, сколько значимую в соответствующем контексте. Познание реальности осуществляется не путем отражения значимых объектов, связей и отношений между ними, а посредством конструирования полезных моделей реальности, фиксирующих контекстуально значимые ее элементы и структуры.

Знание надо рассматривать не с точки зрения дихотомии «правильное-неправильное», а как полезное или вредное для социально-биологического организма, включенного в систему контуров обратной связи с окружающей его средой. Поскольку ценность знания определяется его способностью дать адаптироваться к окружающей среде, постольку и уголовно-процессуальное ценно своей способностью наилучшим образом позволить обществу адаптироваться к реальности.

Замена понятия «истинность» понятием «жизнеспособность» является принципиальным. Целью познания является не объективность, а приспособление. «Полезным» является то знание, которое поддерживает жизнеспособность системы. Такова и «судебная истина» – она инструмент адаптации индивида и общества к окружающей среде. Следует говорить не об истинности судебного решения, а о его способности выполнять функцию урегулирования правового конфликта, стабилизации системы. И если судебный приговор разрушает солидарность общества, раскалывает его, противопоставляет власть народу, то содержащееся в нем знание является неверным. Суду надо стремиться познать не «объективную истину», а найти оптимальное решение в заданных обстоятельствах, такое решение, которое объединяет нацию на чувстве общности, солидарности и укрепляет социальную структуру[24].

9. Мы вынуждены признать, что власть – это сила, что поддерживает социальную структуру в состоянии равновесия. Это то, что противостоит энтропии социальной структуры.

Мы верим в свободу. Свобода лучше, чем несвобода. Но мы вполне отдаем себе отчет и в том, что жить в общества и быть свободным от общества нельзя. Социальный порядок и вытекающая из него необходимость в социальном принуждении, принятии мер социальной защиты от социально деструктивных элементов – все это необходимое зло. Через социальное нормирование (уголовно-процессуальное), в основе которого лежат исходное отношение власти/подчинения, снимаются противоречия между либидо и стадным инстинктом.

Как писал М. Фуко: «Во власти надо видеть сеть неизменно напряженных, активных отношений, а не привилегию, которой можно обладать. Следует считать ее моделью скорее вечного сражения, нежели договора о правах и имуществе или завоевание территории. Словом эта власть скорее отправляется, чем принадлежит; она не «привилегия», приобретенная или сохраняемая господствующим классам, а совокупное воздействие его стратегических позиций – воздействие, которое обнаруживается и иногда расширяется благодаря положению тех, над кем господствуют. Кроме того, эта власть не отправляется как простая обязанность или запрет, налагаемые на тех, кто «ее имеет»; она захватывает последних, передается через них; она оказывает давление на них, точно также они, борясь против нее, сопротивляются ее хватке. Значит, отношения власти проникают в самую толщу общества; они не локализуются в отношениях между государством и гражданином или на границе между классами и не просто воспроизводят - на уровне индивидов, тел, жестов и поступков – общую форму закона или правления; и существующая непрерывность (они сопряжены с этой формой посредством целого ряда сложных механизмов) не обеспечивается ни аналогией, ни гомологией, но -специфичностью механизма и модальности. Наконец, отношения власти не однозначны; они выражаются в бесчисленных точках столкновения и очагах нестабильности, каждый из которых несет в себе опасность конфликта, борьбы и по крайней мере временного изменения соотношения сил[25].

Правосудие – способ легитимизации власти (лучше, чтобы, конечно, оно осуществлялось народом (суд присяжных, народное обвинение, общественная защита и пр.). Это воспроизводство отношений власти-знания в обществе, оно творит право, в свою очередь обитает в сознании людей.

Воля к власти и воля к истине имеют одну природу – стремление к тотальному господству вплоть до биологии. Власть способна временно сделать истину абсолютной и не только ее одну (когда это надо).

Производство истины по уголовному делу - оплотнение, овеществление в силовом поле власти с помощью разнообразных речевых техник - техник доказывания (познания) юридического знания, в том числе «событие преступления», «вина», «преступник» (это знание называют еще «юридический состав преступления», «главный доказательственный факт»);  пришпиливание его к телу конкретного субъекта приговором суда - это, таким образом, есть конституирование преступления в дискурсе уголовного суда.

Проявление властных сил в уголовном судопроизводстве, следовательно, связано  с установлением системы легитимного знания о преступлении и преступнике. Это, можно назвать «диспозитивом доказывания», встроенным в уголовное судопроизводство, в систему отношений власти-знания дискурсивной формации.

Не только юридический символ, но и реальное тело человека и его душа непосредственно погружено в область юридического, текстового. Индивид, оказавшийся втянутым в сферу уголовного процесса, приобретает знаковую, т.е. юридическую (уголовно-процессуальную) ипостась, с одной стороны, а с другой стороны, его тело, следуя за его юридической личностью, оказывается в реальных отношениях власти. «Расщепление» индивида следует считать формой вовлечения его в одну из речевых практик – судебную.

Человек идет навстречу Желанию и Реальности. Но в обществе он обречен иметь дело с символами. Он окружен симулякрами. Он втянут в производство знаков и сам производит их. Власть различными способами втягивает его в свои отношения, заставляет участвовать в своей стратегии. «Отношения власти держат его мертвой хваткой. Они захватывают его, клеймят, муштруют, пытают, принуждают к труду, заставляют участвовать в церемониях, производить знаки»[26].

Ж. Бодрийяр писал: «Всякая структурность насильственна, всякая насильственность вызывает страх ... это грозит подорвать соотнесенность индивида с обществом»[27]. Силе социального воздействия на тело равна сила противодействия. Порядок ежеминутно, ежесекундно подрывается, подвергается эрозии или разрушительным ударам со стороны противозаконностей. Как уже указывалось, беспорядок - неотъемлемое качество системы. В обществе наряду с относительно устойчивой нормой, системой упорядоченных отношений всегда присутствуют процессы разложения, субъекты, чье поведение асоциально. Всегда в обществе была, есть и будет энергия разрушения. Сублимация этой энергии - проблема выживания общества. Поэтому стратегия власти всегда связана с трансформацией этой разрушительной энергии - здесь и сейчас, в каждом индивиде, везде: в семье, в системе образования, религии, на фабрике, в тюрьме. Рассечение и рассеивание деликвентности, описание, учет, приручение, контроль и утилизация деликвентов для нужд общества. Именно этим объясняется избирательность в деятельности механизма уголовного правосудия.

Уголовное судопроизводство должно рассматривать как механизм, призванный дифференцированно управлять противозаконностями, а не уничтожать их. Ведь где есть власть, есть сопротивление. Именно поэтому сопротивление никогда не находится во внешнем положении по отношению к власти. Властные отношения могут существовать лишь как функция множества точек сопротивления. Эти точки сопротивления присутствуют повсюду в сети власти[28]. Стало быть, уголовное судопроизводство - один из психо-лингвистических механизмов власти. Это либидиальный аппарат, устройство власти. Нельзя определенно сказать, что он используется кем-то против кого-то. Он просто действует, как действует Власть - анонимно и вездесуще, как защитная реакция социального организма на центробежные силы, разрывающие его.

Уголовное судопроизводство означает (выказывает) присутствие или деятельность власти в такой специфической форме, как образование особой категории людей, особой разновидности маргиналов - преступников. И оно всегда производит работу, даже когда “не-срабатывет” - это (т.е. сбой) тоже входит в тактику власти. Уголовный процесс идет по всем уголовным делам и эта деятельность, как массовидное явление, развивается по законам функционирования речи. Причем результат этой рече-деятельности по конкретному делу совсем не обязательно будет тот, который желателен для официально-властной элиты. Устройство уголовного судопроизводства в достаточной степени автономно, оно втягивает в себя все новые и новые тела, перерабатывает факты, наделяя их смыслом посредством юридического языка, производит знаки в конфигурациях определенной стратегии власти, т.е. обеспечивает стратегический эффект – равновесие социальной системы. Стратегичекая цель уголовного процесса не в раскрытии преступления, изобличении виновного, применении уголовного закона, но в отправление уголовного правосудия как такового, производстве судебного дискурса, непрестанной актуализации отношений власти-знания, в конечном счете - противодействие энтропии.

Назначением уголовного судопроизводства является принятие судом юридически значимого решения. Какого? А не все ли равно, важно поставить точку в деле, но для правосудия будет многоточие; игра должна продолжаться и давать энергию для подзарядки системы.

Судебное решение всегда будет «неверным» в смысле достижения «референциальной» (корреспондентской) истины. И если для конкретного индивидуума, чьи интересы затронуты в деле, важен успех, выигрыш процессуальной борьбы, то для общества более важна формальная определенность - правопорядок. Судебное решение - презюмируется истинным - именно потому, что в любом обществе в качестве первоочередной ценности рассматривается упорядоченность отношений и вера членов обществ в справедливость существующего порядка вещей.

Только при этих условия правовая система будет отвечать требованию эффективности, т.е. способность системы хорошо приспосабливаться к условиям окружающей среды, извлекать из нее ресурсы, необходимые для существования развития[29]. В «правовом государстве» власть ограничена в наборе средств, которыми она может осуществлять меры социальной защиты. Она ограничена не только законом, но и теми ресурсами, которые общество отпускает ей для борьбы с преступностью. В этих условиях неминуемо возникает проблема выбора: как обеспечить защиту общества в условиях дефицита сил и средств правоохранительной система. Этот дефицит умышленно заложен в устройство обвинительной власти: система сдержек, ограничений является гарантией не столько даже от произвола, сколько от неадекватного расхода государственных ресурсов там, где можно обойтись без этих расходов – за счет частных средств. Власть вынуждена просчитывать экономические, политические и, если угодно, психологические последствия своих решений в сфере уголовной политики[30].

10. Закон и государство – переходные формы социальной организации, проявления власти/знания, которые со временем отомрут.

Любые государственно-правовые конструкции, а тем более буржуазные несовершенны. Анархия – идеальная форма социальной организации, к ней приведет общественный прогресс. Она – мать порядка, альтруизм – отец его.

Но если выбирать между доступными вариантами, то правовое государство лучше, чем неправовое, демократия лучше, чем автократия. Буржуазная демократия имеет много недостатков, но это пока наилучшая форма устройства общества. Тоже самое можно сказать и о состязательном правосудии.

11. Верим в деконструкцию, как общий подход к анализу современной юридической (текстовой) действительности.

В сфере юридического нет ничего кроме текста и деконструировать текст закона, значит творить право, открывать новые (адаптационные) возможности в нем.

Но в конечном итоге череды актов деконструкции – дистрофия смысла текста – отрицание закона. Потому отношу себя к сторонникам КПИ (школы критических правовых исследований), интеллектуального течения в философии права, главном чертой которого скептицизм к правовой реальности.

12. Верим в различие между естественными и гуманитарными науками. И в этом суть наших идейных разногласий с «криминалистами»[31].

В сфере гуманитарного знания критерием истинности является человек, в точных науках – эксперимент, повторяемость, точное исчисление.

Юридическая наука (теория доказательств) является более искусством, а не «настоящей» наукой. Как и прочие гуманитарные науки (социология, политэкономия, история) юриспруденция не дает каких-либо рациональных оснований культуре, не открывает подлинных «закономерностей», но является субкультурой среди других субкультур; нет разницы между литературным вымыслом и научным знанием.

М.А. Никонов, критикуя натуралистический подход, господствующий в современной юриспруденции и в том числе определяющий стратегию мышления теоретика-процессуалиста пишет: «Ныне натурализм теории доказывания, излагаемый в некоторых современных учебниках и монографиях, приводит, по нашему мнению, к тому, что вместо формирования навыков юридического мышления, рефлексии принятия решения по делу, прочерчивания разнообразных стратегий сегодняшними студентами – завтрашними следователями, адвокатами, судьями - приобретается некий набор «консервированных» положений об «объектах», без  осознания того, что именно их действия в качестве практиков будут эти самые объекты конструировать и именно от качества их юридического мышления будет зависеть разрешение конкретной ситуации. Дело в том, что человек, «воспитанный» в традиции натурализма, во-первых, не замечает свою субъективность, нагруженность биографией, историей, практиками и традициями института и в процессе познания действует как якобы некий чистый разум, абсолютный наблюдатель, дистанцированый от объекта для наблюдения последнего «со стороны» как он есть «на самом деле»; во-вторых, не видит специфики судебного доказывания (по сравнению с естественнонаучным) и не понимает значение процессуальной формы. В результате забвение о самости субъекта приводит  к тому, что всё больше и больше стирается грань между субъективизмом и произволом, ибо субъективизм и отличается от произвола (в том числе) отрефлексированностью процесса принятия решения по делу с позиции соответствия правовым нормам и ценностям[32].

Идеал юридической науки не в «объективной истине» – а в критика действительного – позитивного права (которое всегда по природе своей несовершенно, т.к. отстает от жизни, является грубым, несовершенным, несправедливым инструментом регулирования поведения участников правоотношений), что составляют нравственный императив всякой свободной рефлексии. Апологетика действительности – рабская (свинская) идеология и потому пафос отрицания «разумного» и «действительного» лучшая гарантия существования и развития нашего мира.

И последнее, интернет – привнес новую реальность в аргументационную ситуацию; здесь «все сгодится» для аргументации. Здесь есть гипертекст и универсальная аудитория (толпа).  Поэтому в интернете имеет место аргументирование непосредственно перед «народом», а не перед юристами, мыслителями или государем[33].

Да здравствует, новая (настоящая) демократия и новый тип встраивания властеотношений, новая наука, новая состязательная теория судебных доказательства, новая (хорошо забытая софистическая) стратегия аргументации!

Аминь.