[1] Далее, говоря об отводе этих участников процесса, мы будем условно употреблять термин «адвокат», т.к. наша работа посвящена именно этому субъекту, в каком бы процессуальном статусе он не состоял. Там, где его процессуальный статус значим, он будет специально обозначаться. При этом при отсутствии специальной оговорки, сказанное в отношении адвоката-представителя потерпевшего будет справедливо и по отношению к адвокату – представителю гражданского истца и гражданского ответчика.

[2] См.:   Постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ч. 1,2 ст. 118 УПК РФ в связи с жалобой Шенгелая З.Р.; Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 г. № 251 - О- П по жалобе гражданина Туктымышева Д.Ф. на нарушение его конституционных прав ч.2 ст. 50 и ч.3 ст. 51 УПК РФ.

[3] Насонов, С.А. Аналитический обзор результатов  мониторинга по проблемам судебной реформы в Российской Федерации./ С.А. Насонов. //  Аналитический обзор результатов  Всероссийского  мониторинга по проблемам судебной реформы в Российской Федерации. – М.: Р. Валент, 2009. – С. 17.

[4] Безлепкин, Б.Т. Комментарий к УПК РФ (постатейный). – 2 изд., перераб. и доп. / Б.Т. Безлепкин. – М.: ТК Велби, 2003. – С. 108.

....

§ 3. Коллизия интересов доверителей как обстоятельство, исключающее участие адвоката в деле

К третьей группе установленных уголовно-процессуальным законом  обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, относятся обстоятельства, обусловленные конфликтом интересов доверителей. О том, что тема конфликта интересов в процессе оказания юридической помощи является актуальной, свидетельствует например факт проведения 2 декабря 2010г. в Федеральной палате адвокатов конференции «Конфликт интересов в гражданском и арбитражном процессе». Поскольку проблемы судебного представительства в уголовном процессе и гражданском во многом перекликаются, можно говорить и о значимости проблематики этой конференции  в рамках уголовного судопроизводства. Об этом свидетельствует проект изменений и дополненный в КПЭА, предложенный президентом адвокатской группы «Юстина» В.Н. Буробиным, возглавившим рабочую группу, созданную в рамках этой  конференции для разработки данного проекта. В этом проекте содержатся общие нормы, регулирующие деятельность адвоката с точки зрения конфликта интересов в любом судопроизводстве, в том числе уголовном[1].

Согласно п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ «защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого, подозреваемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика».

Данное основание отвода адвоката было известно и УПК РСФСР.  Ч.1 ст. 67.1 УПК РСФСР устанавливала, что адвокат не праве участвовать в деле, если он по данному делу оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела.

Очевидно, что действующий законодатель в некоторой части изменил данное нормативное предписание.

Провести анализ произошедших изменений, дать обзор круга обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, подпадающих под п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ и установить тенденции его развития,  позволит исследование условий отвода адвоката по данному основанию, установленных в законе.

Прежде всего, следует определить сферу распространения данного запрета (по кругу и категории дел, по времени, форме оказания юридической помощи).

УПК РФ в п.3 ч.1 ст.72 не содержит оговорки, что указанный запрет действует при наличии конфликта интересов "по данному делу", используемой УПК РСФСР (ст. 67.1). Тем самым он не ограничивает действие этой нормы рамками одного и того же судопроизводства.     

Данное положение УПК РСФСР критиковалась еще в советский период развития отечественной науки: "Тесные, доверительные отношения между подсудимым и его защитником, складывающиеся при выполнении последним в суде своих обязанностей, создает тот нравственный микроклимат, который накладывает отпечаток на все последующие отношения между ними. В связи с этим, независимо от времени, прошедшего со дня окончания процесса, защитник не вправе превращаться в процессуального противника своего бывшего клиента по другому делу, вести его против интересов бывшего подзащитного"[2].

Действующий УПК РФ, таким образом, соответствует данным научным  представлениям.

Его положения в данной части находят поддержку среди правоприменителей, причем у следователей – в большей степени, чем у адвокатов. По данным опроса то, что УПК РФ установил запрет на оказание юридической помощи при конфликте интересов доверителей  вне зависимости от времени, прошедшего с момента ее оказания одному из них, посчитали разумным 78,8 % адвокатов и 94,3 % следователей.   

Эту позицию в настоящее время стараются проводить в жизнь Советы адвокатских палат. Так, Совет адвокатской палаты г. Москвы указал: "Даже спустя длительное время после окончания процесса адвокат не может превратиться в процессуального противника бывшего клиента по другому делу и вести его против интересов своего бывшего доверителя"[3].

Следует однако отметить, что анализируемое изменение уголовно-процессуального законодательства не получило однозначную положительную оценку в науке и на практике, а существующее ограничение рассматривается как существенное и необоснованное ограничение адвокатской деятельности.

Это видно, например, из того, что в проекте изменений и дополнений КПЭА, предложенном В. Буробиным, содержится положение, согласно которому адвокат не должен действовать против бывшего или нынешнего клиента, за исключением ряда случаев:

интересы, доверенные адвокату, касаются иного вопроса, чем тот, в отношении которого адвокат или его коллега из одного адвокатского образования представляет или представлял его нынешнего или бывшего клиента, и интересы, доверенные адвокату, не связаны с этим вопросом и вряд ли будут с ним связаны;

адвокат или его коллега из одного адвокатского образования не располагает никакой коммерческой или иной конфиденциальной информацией, полученной от бывшего или нынешнего клиента, которая могла бы быть значимой в деле против бывшего или нынешнего клиента, и бывшим или нынешним клиентом или стороной дела, требующей у адвоката представлять ее интересы, не было высказано никаких разумных возражений;

- если сторона дела, требующая от адвоката представлять ее интересы, и бывший или нынешний клиент, против которого адвокат должен предпринимать действия, предварительно на основе предоставленной им должной информации дадут адвокату свое письменное согласие»[4]. 

Таким образом, очевидно, что эти исключения из правила недопустимости оказания юридической помощи при конфликте интересов доверителей существенно расходятся с положениями действующего УПК РФ, их не предусматривающим.

В науке предложено конкретизировать п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ условием: «когда вставшие известными в связи с оказанием юридической помощи сведения могут причинить вред интересам этого лица» [5], тем самым, ограничив ее действие.

Еще до принятия УПК РФ учеными было высказано опасение, что «исключить полностью возможность принятия адвокатом дела, направленного против его бывшего клиента, …является нецелесообразным и нереальным…», в связи с чем предлагалось «установление некоего «срока давности», в течение которого адвокат не вправе выступать в деле против своего бывшего клиента» с сохранением требования о бессрочном запрете на разглашение конфиденциальной информации, полученной от первого доверителя[6]. В последующем в отношении самой рассматриваемой законодательной нормы было заявлено, что УПК РФ в этой части "...значительно ограничил возможности адвоката для участия в уголовном деле и ставит решение вопроса об участии адвоката по делу в зависимость от усмотрения процессуальных противников его доверителей"[7]. Дополнительным аргументом для критики этой правовой новеллы явилось также то, что в небольших населенных пунктах выбор адвокатов существенно снижен, и данное расширение оснований отвода приведет к отсутствию возможности «не то чтобы выбрать, а вообще воспользоваться помощью адвоката»[8]. 

Далее тот же автор, размышляя о бессрочности запрета п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, указывает: "Если принять это толкование п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, можно предположить, что потерпевший по уголовному делу об убийстве вправе заявить отвод защитнику по тем основаниям, что адвокат, участвующий в качестве защитника, три (срок не имеет значения) года назад дал этому потерпевшему консультацию по любому правовому вопросу, никак не связанному с данным уголовным делом и подзащитным. В данной ситуации адвокат, не получив от потерпевшего никакой информации по данному уголовному делу, не имея с ним никаких действующих договорных отношений и взаимных обязательств, не имея возможности хоть как-то использовать его давнее общение с потерпевшим в интересах своего подзащитного, только из-за наличия самого факта обращения к нему потерпевшего за устным советом может быть отведен от участия в уголовном деле"[9].

Позволим себе начать с последнего утверждения. Да, совершенно верно то, что адвокат "не имеет возможности хоть как-то использовать давнее общение с потерпевшим в интересах своего подзащитного". Но вовсе не потому, что это предыдущее общение не может дать ему такой возможности фактически (как минимум, он стал обладателем информации, позволяющей охарактеризовать бывшего доверителя), а потому, что адвокат юридически этой возможности лишен, т.к. связан «обетом молчания» – адвокатской тайной. Закон запрещает адвокату разглашать сведения, полученные им в процессе оказания юридической помощи, этот запрет бессрочен ч.2 ст. 6 КПЭА. В связи с этим обязательства-то, как раз есть, пусть они не взаимные, как и пишет автор, но и односторонние обязательства по сохранению сведений, полученных в процессе оказания юридической помощи, связывают адвоката. Даже если этот же адвокат получит данную информация еще и из других источников, он все равно будет связан адвокатской тайной, не сможет ее ни подтвердить, ни опровергнуть. 

Последний вывод следует из анализа дисциплинарного производства в отношении адвоката С. В частном определении суд поставил вопрос о привлечении адвоката С. к дисциплинарной ответственности, указав, помимо прочего, что тот нарушил адвокатскую тайну, поскольку, осуществляя защиту гр-на Х, в ходе судебного разбирательства предал огласке информацию о том, что свидетель А., проводивший по делу контрольную закупку у Х. сотрудничает с работниками милиции (он был внедрен в преступную группу). Данная информация стала известна адвокату С. в связи с тем, что ранее он по другому уголовному делу осуществлял защиту А.

В кассационной жалобе на частное определение, оставленной судом кассационной инстанции без удовлетворения, а затем и в своих объяснениях по возбужденному дисциплинарному производству адвокат С. ссылался на то, что имел право предать огласке имеющиеся у него сведения, поскольку не был предупрежден следователем в порядке ст. 161 УПК РФ об ответственности за их разглашение. Кроме того, на заседании квалификационной комиссии адвокат С. в обоснование своей правоты указал также на тот факт, что данные сведения были рассекречены прокурором в ходатайстве, ксерокопию которого он предложил представить. 

Однако квалификационная комиссия ПАСО не сочла достаточными аргументы адвоката и Совет ПАСО признал адвоката С. нарушившим нормы профессиональной этики адвоката и применили к нему меру дисциплинарной ответственности – замечание[10].

Следует заметить, что если даже адвокат и сохранит адвокатскую тайну, где гарантия того, что знание какой-либо информации о лице, когда-то обращавшемся к нему за юридической помощью, а ныне выступающем процессуальным противником не повлияет на выбор тактики, стратегии защиты? Тем самым, предыдущее обращение за помощью к адвокату все же может обернуться против его доверителя, если закон будет позволять адвокату выступать против него даже по другим делам.

Так что данная новелла нормы п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ отражает интересы достаточно большого количества субъектов. Прежде всего, лицо, которому эта помощь оказывалась в прошлом, ограждается от угрозы разглашения адвокатской тайны и от весьма сомнительных с этической точки зрения ситуаций, когда ему придется выступать против адвоката, которому оно в прошлом доверилось. С другой стороны, защищает лиц от положений, при которых их будет защищать адвокат, руки которого связаны предыдущими обязательствами и отношениями. Не следует забывать и о самом адвокате, которого выступление против своего бывшего доверителя и необходимость остерегаться того, чтобы не быть обвиненным в разглашении адвокатской тайны может достаточно серьезно обременять. 

Что касается аргументов о недостатке адвокатов в малонаселенных поселениях, то, на наш взгляд, данная проблема должна решаться не путем ограничения или отступления от нравственных принципов деятельности адвоката, а посредством реализации взятых на себя государством обязательств по организационному обеспечению доступа граждан к квалифицированной юридической помощи. 

В анализируемой норме УПК РФ мы не видим и опасности возникновения зависимости от усмотрения процессуальных противников. Такая зависимость существовала бы, если от участников процесса, в том числе самого адвоката зависело, отстранят ли его от дела или нет. Суть закрепления в законе оснований отвода адвоката в том, что  у участников процесса, принимающих соответствующее  решение, нет выбора - отводить или нет. Они обязаны это делать в каждом случае обнаружения обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле. Именно в этом, в минимизации внутреннего усмотрения при принятии данного решения, заложена гарантия независимости адвоката.