С согласия автора размещаем полный текст книги доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Украины Бориса Григорьевича Розовского, которая будет интересна и современному читателю. Как отметил инициатор размещения книги на сайте И.А.Зинченко, - "Есть произведения, которые невольно заставляют по-новому думать и писать, а серые клеточки вращаться в правильном направлении. Около десяти лет назад одной из таких работ оказалась и эта книга". Спасибо Игорю Анатольевичу, без чьей помощи книга не была бы размещена на сайте.

Розовский Б.Г. Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса: Эссе. Луганск: РИО ЛАВД, 2004. – 600 с.

ISBN 966-8129-57-1

Полный текст книги в формете word с согласия автора можно читать или скачать по ссылке: http://kalinovsky-k.narod.ru/b/rozovsky2004/rozovsky2004.doc

В украинской науке уголовного процесса и законодательной практике происходит переосмысление идеологических парадигм, переориентация правосудия на первоочередную защиту регламентированных законом прав и свобод человека и гражданина. Реформирование приобрело односторонний характер, что приводит к затушевыванию цели уголовного процесса, подмене ее средствами достижения. Проблема освещается на примере некоторых составляющих стадии досудебного следствия. И хотя такая задача не ставилась и не была решена, по своему духу книга о том, каким быть уголовному процессу XXI века, захочет ли законодатель стать одним из его конструкторов или он превратится в оператора множительной техники, копирующего западные образцы.

Книга адресована научным и практическим работникам, всем тем, кто заинтересован в повышении эффективности борьбы с преступностью.

УДК 343.1:001.38 ББК 67.99(4 Укр)311 ISBN 966-8129-57-1

© Розовский Б.Г., 2004
© Грошевой Ю.М., предисл., 2004
© Гуценко К.Ф., предисл., 2004
© РИО ЛАВД, 2004  

СОДЕРЖАНИЕ

Ю.М. Грошевой. Когда о сложном читаешь легко, с удовольствием и пользой для себя 3

К.Ф. Гуценко. Необычная книга о важном 7

Предисловие 9

Кое-что о цели уголовного процесса и первом закрытом семафоре на пути ее достижения 17

О допустимости недопустимых доказательств 147

Естественное право быть дураком и его интерпретация в уголовном процессе 217

ОРД: на сцене или за кулисами уголовного процесса? 331

Украина – не Россия, тем более не Америка 423

Презумпция виновности как очередная юридическая фикция 551

Послесловие 575

Когда о сложном читаешь легко, с удовольствием и пользой для себя

Книга, которую Вы, читатель, берете в руки, необычна по названию и содержанию. Озаглавив ее "Ненаучные заметки...", автор все же лукавил: формально некоторые научные каноны в ней, действительно, отвергнуты. Однако поднятые проблемы проанализированы на вполне научной основе с привлечением современного аппарата исследований.

Самобытна книга, самобытен ее автор – Б.Г. Розов-ский, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Украины. Им опубликовано более двухсот научных работ, получивших признание в Украине, ближнем и дальнем зарубежье. За его плечами большой стаж практической работы следователем и прокурором, и этот опыт полноценно использован в исследовании. С гордостью могу сказать, что Б.Г. Розовский – мой сокурсник, Человек многих вершин, Человек и Друг на все времена. Но это не влияет на объективность моей оценки написанной им работы.

Автор не уподобился толкователю известных истин. Неудовлетворительное состояние правосудия, туманные перспективы развития уголовно-процессуального права – это его личная боль, боль души и сердца. В критике он бескомпромиссен, в разрабатываемых предложениях – смел и решителен.

Каким быть уголовному процессу Украины? Как преодолеть существующие барьеры на пути построения эффективного демократического правосудия? На эти и многие другие вопросы сегодня ищет ответы не только украинская, но и европейская наука. На них же стремится ответить в своей книге Б.Г. Розовский.

Перечень поднятых в работе проблем обширен. Их хватило бы на несколько монографий. Б.Г. Розовский сумел в исследовании выделить суть, главное и актуальное, оставив в стороне частности, без которых можно обойтись. Книгу пронизывает основная идея: цель уголовного процесса – предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, недопущение осуждения невиновного и назначение справедливого наказания виновному. Данная цель в цивилизованном обществе может быть достигнута только при соблюдении конституционных прав и свобод граждан, но подмена цели средствами и неправомерными ограничениями недопустима.

Надо признать: в Украине отсутствует концепция реформирования правосудия. Что хочет общество получить от УПК – надежную процессуальную систему защиты прав и законных интересов граждан от преступных посягательств или квазинаучные нормативно-казуисти-ческие конструкции процессуальных "тупиков" и "закоулков", позволяющие виновному уйти от ответственности? Некритическое заимствование нашими законодателями западных образцов, ненадлежащее осмысление собственного опыта приводят к недопустимой эклектике не только в теории, но и в законопроектных разработках. В книге удачно использовано образное сравнение: "... наша технология законотворчества зачастую может быть приравнена к стилю приглашения к столу одним из героев фильма "Джентльмены удачи": "Кушать подано. Садитесь жрать, пожалуйста" с сохранением предпочтения методов правового регулирования согласно знаменитому "Пасть порву!". Обидно, но очень похоже.

Б.Г. Розовский едко высмеивает любителей отстаивать свои научные позиции путем использования недопустимых приемов. Хочется верить, что настанет время, когда научные проблемы будут решать люди, имеющие достаточный уровень знаний и соответствующий опыт.

Эффективное осуществление правосудия зависит от множества факторов, и оно несовместимо с непрофессиональным, а порою неправомерным вмешательством. Любая судебная реформа, подобно революции, несет разрушение, и потому бесконечное реформирование чревато гибелью правосудия. Как свидетельствует история, судебная система не может быть заимствована из другого государства, где она развивалась в самобытных условиях. Это признают все специалисты, авторитет которых признан в мире.

В Украине судебная реформа еще не завершена, но мы уже получили громоздкий судебный аппарат с длительной и сложной процедурой ведения уголовных дел. Он дорого стоит и для граждан, и для государства. В проекте УПК прогресс в этом направлении не просматривается, напротив, досудебное следствие и судебные процедуры все более усложняются, на что справедливо обращает внимание Б.Г. Розовский. Автор своевременно и остро ставит проблемы, инициирует общественность к их решению с целью действенного повышения эффективности уголовно-процессуальной деятельности.

Нельзя не согласиться с позицией автора, который оценивает как недопустимые отказ от своевременного возбуждения уголовного дела, возможность обжалования постановлений о возбуждении уголовного дела в суд, создание препятствий в использовании тактических приемов допроса обвиняемого и подозреваемого со ссылкой на их право не свидетельствовать против себя, затягивание решения проблемы процессуального статуса оперативно-розыскной деятельности, поиск формальных оснований для оправдания лица, действительно совершившего преступление. Заслуживает одобрения предложение об установлении надзорного порядка пересмотра приговоров, вступивших в законную силу, в случаях вынесения Конституционным судом Украины решения о несоответствии закона, на основании которого разрешено данное уголовное дело, требованиям Конституции Украины, а также когда новыми научными открытиями ставится под сомнение достоверность ранее применявшихся приемов и методов исследования доказательств.

Говорят, пересказывать хорошую книгу – только портить впечатление. Я предлагаю читателю прочесть несколько первых страниц. Все, кто читал рукопись, заявили: остановиться невозможно, дочитывали до последней страницы без остановок. Желаю Вам, читатель, того же.

Вице-президент Академии правовых наук Украины Ю.М. Грошевой

Необычная книга о важном

Уже почти полтора десятка лет Украина и Россия разделены тем, что принято называть Государственной границей с таможнями, пограничными постами, мрачными чиновниками, сосредоточенно и неустанно думающими только об интересах державы, и прочими атрибутами, мешающими свободному общению людей или создающими серьезные помехи для этого. Но, оказывается, есть сферы человеческой деятельности, для которых помехи такого рода не являются непреодолимым препятствием. Подтверждением этому вполне может служить книга, написанная профессором-юристом из когда-то близкого, а теперь далекого, "заморского" Луганска – Б.Г. Розовским.

Привлекает, прежде всего, ее название. До сих пор ненаучно писать о науке и ее проблемах удавалось немногим. Во всяком случае, те, кто отваживался на такое, старались тщательно скрывать свои ненаучные "поползновения" по отношению к столь серьезному явлению, каким считается наука. Поэтому, когда берешь эту книгу в руки, невольно начинаешь думать, а не "нарвался" ли еще на одну халтуру, каковой в нынешние времена немало на книжных прилавках...

Но сомнения проходят сразу, как только прочитаешь несколько страниц. Начинаешь понимать, что автор задумал нечто неординарное: ему захотелось, пользуясь нешаблонными приемами, доходчивым и понятным всем языком, порой весело и остроумно высказать свои соображения о серьезных вещах. Именно такими вещами являются "премудрости", касающиеся уголовного судопроизводства, того самого судопроизводства, в ходе которого человек может стать обладателем "клейма" преступника и оказаться перед необходимостью отбывания уголовного наказания, в том числе в высшей степени сурового.

Рассуждения такого рода Б.Г. Розовского опираются на достаточно прочный теоретический фундамент, глубокое знание не только доктринальных изысканий своих украинских коллег, коллег из стран ближнего и дальнего зарубежья, но и истории, а также современного правотворческого и правоприменительного опыта других стран. Особо хотелось бы отметить, что значительное внимание он уделяет тем событиям, которые происходят в интересующей его сфере в соседней России. Здесь не так давно состоялось обновление законодательства, призванного регламентировать производство по уголовным делам. Обновление это оказалось, мягко говоря, не очень удачным. Уже одно то, что за два года, прошедших после подписания нового УПК РФ, в него пришлось внести около 600 изме-нений и дополнений, в комментариях не нуждается. Будет плохо, если этот опыт не получит критической оценки и будет воспринят в готовящемся проекте УПК Украины.

Ценно то, что автор старается придерживаться широкого подхода к конкретным проблемам. Многое у него получилось удачно. Но, как и во всякой творчески выполненной работе, в ней есть, разумеется, ряд крайне спорных положений. Положения такого рода не влияют в целом на ее качество. Главное достоинство книги в том, что она заставляет читателя думать, подталкивает его к нестандартным решениям, настраивает против мифов, иллюзий и догм, которыми весьма богата юриспруденция и которым привыкли безропотно поклоняться юристы многих поколений.

Заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова профессор К.Ф. Гуценко

Предисловие

Давая такое название, я не лукавил. Усилиями ВАК Украины наука в публикациях вытесняется наукообразием. Теперь пишущий автор обязан засвидетельствовать свою эрудицию, перечислив легион ученых, сказавших хоть одно слово по исследуемой проблеме, дать оценку их вклада (повторив в очередной раз всем известные доводы), обозначить новизну и актуальность, обстоятельно аргументировать свою позицию и т.д. и т.п.1. Текст должен быть изложен сугубо научным языком, характеристика которого раскрывается в известном афоризме: "С точки зрения научного редактора, дерево – это хорошо отполированный столб". "Воду" можешь лить, не заботясь о смысле, но если речь пойдет о реальной воде, весомее именовать ее "аш два о". Эмоций – ноль. Читаешь иной научный опус и засыпаешь на третьей странице.

Впрочем, во время разработки Проекта нового Уголовно-процессуального кодекса Украины центр дискуссий переместился из научных изданий в средства массовой информации, где эмоции бьют фонтаном. Одни заголовки статей чего стоят: от поэтических – "Дорога, ведущая мимо храма", до предельно агрессивных – "Долой...!". Но здесь другая крайность: анализ реальных недостатков и допустимости их устранения отсутствует, эмоции подменяют доводы, идет сдобренное передергиванием и искажением критикуемого текста огульное охаивание тех или иных институтов, отдельных норм уголовного процесса, позиций авторов, и с такой насыщенностью, что создается какая-то черная аура, порой статью нет сил дочитать до конца. Тем не менее, большинство наших парламентариев (судя по телерепортажам из зала заседаний Верховной Рады) читает в основном газеты и получает соответствующий эмоциональный заряд.

Предлагаемая работа – это действительно заметки, если хотите – эссе. Мне нравится определение такого жанра, даваемое в словарях: прозаический этюд, представляющий в непринужденной форме общие или предварительные соображения о каком-либо предмете или по какому-либо поводу, нередко случайному. Все так и есть. Я хотел, не злоупотребляя мнением научных авторитетов и не вступая без необходимости с ними в дискуссии, высказать "непричесанные" мысли, кое-что сознательно утрируя и не стремясь к исчерпывающей аргументации. Думаю, для очага науки полезно и сырое топливо. Неизбежный "дым" заставляет затратить некоторые усилия, чтобы разглядеть проблему, а не получить ее в готовом виде. Так, надеюсь, и полезнее, и интереснее. Недаром говорят: готовые ответы в каком-то смысле закрывают двери, а правильно поставленные вопросы открывают их. (Впрочем, не всем это нравится. Сократа приговорили к смерти именно за то, что он пытался привести людей к самостоятельным поискам ответов на трудные вопросы).

Вопросительный знак – символ настоящей работы. Он присутствует даже там, где изложение ведется в утвердительной форме.

Веками складывались научные традиции, формировались общие тенденции развития. Юриспруденция допускает исключения. Парадоксально, но, как показала практика, в ней некоторые каноны быстро формируются (заимствуются) даже при коренных изменениях социально-экономического устройства. Не скажу, что появилось одноголосье. Дискуссии идут, существуют разные точки зрения, однако в своей основе это всего лишь аранжировки одной или, в лучшем случае, двух мелодий. И считается признаком дурного тона, если в партию скрипок вдруг кто-то влазит с турецким барабаном. При наличии общепризнанных светил науки не каждому хочется, чтобы ему напомнили известный афоризм о быке и Юпитере.

Но наука не железнодорожная одноколейка, а, скорее, автомобильная трасса, где, совершая обгон, неминуемо выезжаешь на полосу встречного движения. Я заведомо иду на конфликт, на эпатаж, выдвигаю предложения, которые многие оценят как ненаучную ересь. Боюсь только одного: эти предложения могут оказаться не настолько безумными, чтобы, согласно знаменитой фразе Нильса Бора, убеждать в их правильности. Как ни странно, но многие проблемы в теории уголовного процесса искусственно сверхусложнены, заидеологизированы, политологизированы, "занаучены" в худом смысле этого слова, и для обоснования их решения зачастую достаточно тривиальных доводов. Истина, вопреки пословице, бывает, валяется под ногами.

Я не манерничаю. Нормы уголовного процесса в значительной части – компромисс между идеалом и возможностями практики, результирующая различных факторов, неоднозначных теоретических концепций, при хорошем раскладе – все-таки некая золотая середина. Однако чтобы найти эту золотую середину, необходимо исследовать крайности, достаточно точно их обозначить, а это не всегда делается. Нередко берут сразу за основу только видимый, якобы оптимальный вариант, потом, как в старом анекдоте, колеблются вместе с линией партии. Принцип всесторонности исследования оставлен только для процессуальных доказательств, применительно же к научным теориям о нем почему-то не вспоминают.

Мы привыкли считать: в теории уголовного процесса основополагающие проблемы трактуются только так, зиждятся на общепризнанных постулатах, берущих начало в римском праве времен Ульпиана. Как они сегодня отражаются на практике – никого не интересует, идея превыше всего. Возможно, это наследие недавнего прошлого, когда за основу нашего мышления и бытия мы чаще брали не теоремы, а аксиомы, мнение классиков обсуждению не подвергалось. Однако Альфред Норт Уайтхед в работе "Организация мысли" высказал парадоксальную, но совершенно справедливую мысль: "Наука, которая не решается забыть своих основателей, перестает быть наукой". (Надеюсь, никто не истолкует высказывание прямолинейно). Действительно, вся современная наука построена на фундаменте нарушенных запретов. Я предлагаю посмотреть, что изменится, если произвести корректировку постулатов – рухнет ли от этого мир или, наоборот, путь достижения цели и задач уголовного процесса станет более эффективным. Речь даже не идет о низвержении древних канонов. В физике и механике продолжают пользоваться основополагающими законами, но никто не требует конструировать на их основе только лук и пращу.

Попытаюсь также посмотреть, как выглядят наши законы со стороны, как они оцениваются не только специалистами, а и участниками процесса – свидетелями, потерпевшими, наконец, присутствующими в зале судебного заседания обычными правопослушными гражданами. Чередовать разные очки – задача не из легких, но попытка не пытка.

Признаюсь, кое-где меня заносило далеко в сторону, однако по самому замыслу я не стремился провести цельное, а тем более завершенное исследование. К некоторым тезисам я возвращаюсь по несколько раз в разных разделах работы, используя иную аргументацию в новом, а порой, и в старом контексте. Повторение – мать учения, здесь же – способ убедить оппонентов, что, по опыту, удается не сразу.

Чтобы облегчить восприятие изложенного, в работе предпринята попытка выделить отдельные фрагменты, не вводя их рубрикацию подзаголовками.

Мне повезло учиться в Харьковском юридическом институте (еще носившем имя Л.М. Кагано-вича), когда значительную часть профессоров и преподавателей составляли известнейшие ученые с дореволюционным стажем. Один из них – профессор Владимир Иванович Сливицкий – был уже более чем в преклонном возрасте. Его рассеянность породила анекдоты, цитируемые по сей день. Но на лекциях профессор преображался. Его любили, слушали затаив дыхание. Нередко он отходил от темы и рассказывал о своих встречах с выдающимися людьми прошлого, о событиях, не попавших на страницы официальной истории. Наряду с курсом теории государства и права, В.И. Сливицкий вел факультатив по ораторскому искусству. И там он преподнес нам урок, которым хочу воспользоваться, предваряя настоящую работу.

– Представьте, – говорил Владимир Иванович, – вам надо охарактеризовать некоего гражданина Н., отличающегося крайней глупостью. Для этого есть два способа. Один заключается в том, что вы последовательно перечисляете поступки, выставляющие его в явно неблагоприятном свете. Аудиторию эти мелочи интересуют мало, слушают невнимательно. Но когда в заключение вы делаете вывод: "Таким образом, есть все основания считать, что Н. дурак", публика захлебывается от возмущения: "Как?". "Почему?". "Это оскорбление!". Второй способ: вы начинаете изложение с констатации: "Н. – дурак". Все навострили уши, внимательно слушают приводимые доводы и могут дать в итоге соответствующую оценку.

Прибегнув ко второму приему, сразу изложу свои намерения. Коротко они сводятся к призыву критически осмыслить неограничиваемую либерализацию отечественного уголовного процесса с учетом роста преступности, в том числе международной, и все более усиливающейся неспособности правоохранительных органов активно ей противодействовать.

Сегодня чрезвычайно престижным является вопрос о признании Украины мировой общественностью в качестве правового государства. Ради этого делается многое, в том числе заимствуются западные образцы. Я считаю необходимым обратить внимание на одностороннюю оценку нашими учеными и законодателями западного опыта. Есть такой образ: стрельба по свету угасшей звезды. Звезда, исчерпав ресурс, погасла, но свет ее еще долго идет к Земле. В Украине далеко не все имеют своевременный доступ в полном объеме к новейшим западным (и восточным тоже) научным источникам. Посмотрите ссылки на литературу – запаздывание на десятилетия. (У меня – та же беда). Особенно неблагоприятная ситуация складывается в последние годы. За эталон берутся теория и практика, устаревающие не по дням, а по часам, не учитывается тот факт, что в цивилизованных (и не очень) странах после событий 11 сентября 2001 года в США и 11 марта 2004 года в Испании происходит отрезвление от опьяняющей идеологии, настоянной на абсолютизации естественного права.

Для иллюстрации приведу один сознательно взятый не самый характерный пример. В Катаре, где был убит бывший президент Ичкерии Яндарбиев, принят закон о борьбе с терроризмом, допускающий, в числе других мер, арест любых подозреваемых на основании оперативных данных, не проверенных путем производства следственных действий. Этот закон был принят не после, а до свершившегося теракта, и в стране, где уровень преступности всегда был очень низким. В частности, терактов там не было несколько десятков лет2. Но именно благодаря данному закону российские разведчики были задержаны "по горячим следам". Прозорливости катарских законодателей можно только позавидовать3.

Итак, к делу.

1 См.: Про підвищення вимог до фахових видань, внесених до переліків ВАК України: Постанова Президії Вищої атестаційної комісії України № 7-05/1 від 15.01.2003 р. // Бюлетень ВАК України. – 2003. – № 1.

2 См.: Учимся у Моссада // Эксперт. – 2004. – № 8(409). – С. 8.

3 Необходимо подчеркнуть, что такую меру в Катаре смогли законодательно закрепить благодаря скрупулезной, четкой регламентации порядка получения оперативной информации и оценки ее объективности.