Опубликовано в «Вестнике гражданского процесса»[1] под названием

«К ВОПРОСУ ОБ ИСТОЧНИКАХ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА»

Длительное время в России к источникам права в основном подходили с позитивисткой точки зрения. В области процессуального права традиционно относимого к отрасли публичного права такой подход был достаточно устойчив.

Однако, после принятия Конституции РФ, ратификации Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод  ( далее «Конвенции») должен был проявиться и  естественно-правовой подход к источникам процессуального права. Тем более, что вопрос о том, что «в теории процессуального права идее естественных прав внимания практически не уделяется, хотя она нашла прямое выражение в Основном законе страны, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 17 Конституции РФ основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения»[2], стоит уже давно.  Судья КС РФ Г.А. Жилин  в своей монографии «Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы» отмечал, что «идея естественного права, способного оказывать прямое влияние на регулирование процессуальных отношений через механизм правосознания, - дополнительный аргумент в пользу более активного выделения в теории и практике таких источников гражданского и арбитражного процессуального права, которые были бы общими для его позитивного и естественного компонентов, а также правосознания».

Удивительно, что в работах учѐных процессуалистов дореволюционного периода, в частности, в работе Малинина М.И. Теория гражданского процесса. Одесса, 1881, можно найти интересные мысли, которые актуальны и сегодня.  В указанной работе помимо ссылки на что источником гражданского процессуального права является положительное право, имелся чрезвычайно интересный подход: «Природа человека с ее физическими потребностями, затем нравственными потребностями признания неприкосновенности и свободы индивидуальной сферы лиц, составляющих общество, вот первоисточник гражданского процесса»[3].

На наш взгляд, анализ естественно-правового подхода к источникам процессуального права был бы весьма и весьма интересен. Впрочем, этот подход мог быть учтен при «интегративном подходе», как способе теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяет “собрать” воедино, объединить на общей основе все компоненты права – идеи, нормы и отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу права, его нормативность, обязательность и деятельностный характер.

Как мы уже указали выше в работе М.И. Малинина в качестве первоисточника гражданского процесса, указана природа человека с ее физическими потребностями, затем нравственными потребностями признания неприкосновенности и свободы индивидуальной сферы лиц, составляющих общество. Такой подход позволил М.И. Малинину практические выводы – «Из этого первоисточника вытекают дальнейшие начала, определяющие положение тяжущихся сторон в процессе, и прежде всего: 1) частноправовой характер этого положения, что в теории называется принципом состязательности, затем 2) равноправность тяжущихся, 3) наибольшая возможность для них защищать свои права, наконец 4) этим первоисточником определяется основная черта, которая должна характеризовать действия индивида в процессе, как нравственной личности, - сознание своего нравственного достоинства и признание такового и в противнике. Но личность – это один элемент в первоисточнике  гражданского процесса; другой элемент  государство, оно является действующим в силу необходимости, и прежде всего в силу самосохранения, так если оставлять граждан самим себе при их столкновении из-за моего и твоего  - в результате будет насилие и разрушение правового порядка; поэтому государство, если столкновение миролюбиво не разрешается, обязывает граждан обращаться к нему, государству. Отсюда вытекают начала, определяющие роль государства в гражданском процессе: суд, как орган государства, должен восстановлять нормальное правоотношение между тяжущимися на индивидуальной почве, т.е. на той, какая дается самими тяжущимися лицами. Следуя вышеуказанным началам, какие даются другим элементом первоисточника, суд должен действовать так, чтобы и другим получалось убеждение в правомерности установляемого решением правоотношения, получалось эта, наиболее прочная основа спокойствия правового порядка в гражданских правоотношениях»[4].  Другие видные дореволюционные правоведы также обращали внимание на то, что «положительный закон составляет частное приложение закона естественного; следовательно, он должен быть сообразен с идеей государства»[5].

На наш взгляд, развитие данных подходов и было бы соответствующим интегративному правопониманию и даже спустя 140 лет обладает новизной для российской правовой доктрины, которая вновь осваивает прежние рубежи развития права, некогда удачно достигнутые, но впоследствии также успешно забытые.

Эта проблема вызвана также тем, что часть из норм международного права, являющихся частью правовой системы России в частности, положения  Конвенции основаны на концепции естественных прав человека. Собственно говоря, Конвенция не устанавливает права и свободы, а устанавливает способы их защиты, устанавливая стандарт, как должно защищать эти права человека и основные свободы.

Без учета этой важной составляющей подход к нормам международного права, как нормам позитивного права дает крайне узкое их понимание, значительно уже их действительного значения. Такой узкий подход лишает возможности понять действительное их значение в качестве источников процессуального права.

Некоторые авторы пишут, что о «формировании международного нормативного комплекса, складывающегося из норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и также обязательных прецедентных постановлений ЕСПЧ, регулирующего правоотношения по рассмотрению и разрешению гражданских дел национальными судами следует воспринимать как проявление фрагментации международного права. ЕСПЧ наделен полномочием легального толкования норм международных договоров»[6].

Аналогичная идея высказывалась в работе А.Б. Богомолова «Применение судами общей юрисдикции норм Конституции РФ (теоретико-правовой анализ)», где правовые позиции ЕСПЧ рассматривались, как нормативные комплексы с нормами Конвенции[7]. Хотя А.Б. Богомолов полагал, что для применения в России правовые позиции ЕСПЧ в комплексе с нормами Конвенции подлежат включению в конституционно-правовые нормативные комплексы, образованные нормами Конституции и высших судов страны.

Однако и тот, и другой подход не учитывают, что и конституционные положения о правах и свободах человека и положения Конвенции не создают этих прав, а лишь закрепляют механизмы по их защите. Соответственно, в подходе о нормативно-правовом комплексе должно быть, прежде всего, учтено, что первым элементом такого комплекса является наличие естественных прав и свобод человека, а уже потом норм об их защите Конвенции и толкований этих норм ЕСПЧ.

Это дает возможность несколько по другому, рассматривать вопрос «учета» правовых позиций ЕСПЧ.

В Постановлении КС РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П было дано толкование значений Постановлений ЕСПЧ через призму ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, причем международный договор РФ имеет приоритет перед законом при наличии коллизии между ними.

КС РФ разъяснил, что «ратифицируя Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, РФ признала юрисдикцию ЕСПЧ обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения РФ положений этих договорных актов (ФЗ от 30.03.98 года N 54-ФЗ). Таким образом, как и Конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения ЕСПЧ - в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, - являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права».

КС РФ не исключал из правовой системы РФ Постановления ЕСПЧ, вынесенные в отношении других стран. Иной подход, допускал бы нарушение прав человека и основных свобод, защищаемых Конвенцией до тех пор, пока не будет вынесено Постановление ЕСПЧ против страны-ответчицы. Такой подход, безусловно, противоречил бы ст. 1 Конвенции, в которой страны- участницы берут на себя обязательства защищать права человека и основные свободы и это обязательство не возникает после вынесения Постановления ЕСПЧ, наоборот Постановление ЕСПЧ бывает следствием нарушения прав человека и основных свобод.

Можно ли часть правовой системы исключить из числа источников процессуального права?  Полагаем, что, конечно же, нельзя. Впрочем, данный вопрос порождает вопрос о соотношении терминов «правовая система», «источник права», сюда можно также добавить и проблемы соотношения с другими метафорами, используемые юристами, такими, как «правовое поле», «правовая ткань» и пр. Как отмечали правоведы «понятие «источник права» принадлежит к довольно многочисленной группе правовых понятий, которыми оперирует юридическая наука и которые по своей сущности представляют собой метафоры[8]. Эти вопросы, впрочем, выходят за пределы данного эссе, тем не менее, быть может, кто-нибудь обратит на эти проблемы больше внимания и посветит им отдельное исследование.

Впрочем, даже без соотношения этих терминов, мы можем привести цитату из Национального доклада на XII конференции Европейских Конституционных Судов Брюссель 2002 «Отношения Конституционного Суда РФ и других национальных судебных органов с европейскими судебными инстанциями, а также их взаимодействие», в которой помимо прочего было указано, что в  соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Следовательно, права и свободы, закрепленные ЕКПЧ, поскольку она является международным договором, и решения ЕСПЧ, в той степени, в какой они выражают общепризнанные принципы и нормы международного права, являются составной частью российской правовой системы. КС РФ, основывая свои выводы на нормах Конституции, в то же время обращается к международным источникам в поисках дополнительных доводов в обоснование своей правовой позиции.

Далее в данном докладе КС РФ приводит ссылку на то, как в качестве таких источников были использованы Постановления ЕСПЧ, вынесенные в отношении других государств. Хотя точнее было бы говорить об «erga omnes» эффекте правовых позиций ЕСПЧ[9], а не постановлений ЕСПЧ.

В настоящее время, ряд вопросов в гражданско-процессуальной доктрине уже давно назрел, и в частности о неотъемлемости права на судебную защиту[10]. На наш взгляд, именно из природы прав и свобод человека следует и право на судебную защиту и не просто на судебную защиту, а на наличие надлежащей правовой процедуры, которая должна соответствовать природе защищаемых права и свобод. Соответственно, все совершенствование процессуальных кодексов должно быть подчинено именно созданию таких процедур, а не созданию удобств для судейских работников.

Слишком долго мы знали, что гражданский процесс – это отрасль публичного права и не замечали, что гражданский процесс – это наука о том, как должно защищать естественные права и свободы, а также другие права и законные интересы. Эта защита, предоставляемая государством должна соответствовать природе этих прав. Действительно удобно создавать судебную процедуру под суды, уже долгое время именно суды сами пишут себе процессуальные кодексы, с учетом облегчения своего труда и своего видения того, как должен происходить судебный процесс. Можно сказать, что в данном случае «источником» гражданского процесса является судебная власть. Отклонение от естественных законов, основанных на природе прав  и свобод человека может создать такие процессуальные формы, которые будут больше порождать проблем, нежели их решать, будут основой для произвола и подрыва уважения к суду.

Но именно судебная власть служит основой для построения доверия общества к государству. Еще в Древнем Риме отмечали, что утрата  уважения к судьям разрушает государство (Sublata veneration magistratuum, res publica ruit). Чем упорнее человек пытается применить к любой ситуации решение, искаженное произвольностями, тем больше произвольностей нужно будет ввести[11]. Под произвольностью в данном случае мы понимаем фактор, введенный в решение проблемы, который берет начало не из естественных законов, основанных на природе прав  и свобод человека, которые нашли отражение в конституционных принципах и аксиомах, а только во мнении или авторитарной команде.

Конечно же, простое отнесение к источникам гражданского процессуального права естественно-правовых источников не улучшит одномоментно доверия к судам, но может стать хорошей основой для процедуры  «человеческого измерения». И воплощением идеи о том, что новый дух законов - это введение стабильного "человеческого измерения" всех институтов общества, государства и мирового сообщества[12], и быть может удачным поиском науки о праве и государстве[13].

Султанов Айдар Рустэмович, судья Третейского энергетического суда, член Ассоциации по улучшению жизни и образования, начальник юридического управления ПАО «Нижнекамскнефтехим».

ã 2015  Султанов Айдар Рустэмович