Шарапов Р.Д. Уголовно-правовые инновации российского законодателя: критический взгляд (продолжение дискуссии) // Актуальные проблемы уголовной и уголовно-процессуальной политики Российской Федерации: материалы международной науч.-практ. конф. (Омск, 23 марта 2012 г.). – Омск: Омский юридический институт, 2012. – с. 3-13.

Р.Д. Шарапов

профессор Тюменского института

повышения квалификации сотрудников МВД России,

доктор юридических наук, профессор

Уголовно-правовые инновации российского законодателя: критический взгляд (продолжение дискуссии)[1]

Продолжу критический обзор законодательных изменений последних лет, внесенных в Уголовный кодекс Российской Федерации, начало которому было дано в одноименной статье, ставшей поводом для дискуссии на предыдущей конференции, проходившей в стенах Омского юридического института в феврале 2011 года[2]. На этот раз предметом разбора станут некоторые из ключевых изменений в УК РФ, принятые Федеральными законами от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних».

1. Среди броских новелл первого закона – включение в УК РФ ст. 761, предусматривающей специальные основания освобождения от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. Новая норма отнюдь не является специальной разновидностью освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), а обладает особыми свойственными ей чертами, фиксирующими такие основания освобождения преступников от уголовной ответственности, которые до селе были известны российскому уголовному законодательству лишь в части положений о налоговых преступлениях. Как сказано в пояснительной записке к проекту рассматриваемого федерального закона: «Анализ судебно-следственной практики показывает, что при расследовании преступлений экономической направленности зачастую имеют место злоупотребления, самым негативным образом влияющие на развитие экономики нашей страны. В целях противодействия таким злоупотреблениям, а также в рамках общей концепции гуманизации уголовной политики предлагается дополнить Уголовный кодекс Российской Федерации статьей 761, предусматривающей возможность освобождения от уголовной ответственности лица, впервые совершившего преступление экономической направленности, если это лицо полностью возместило ущерб и перечислило в федеральный бюджет денежное возмещение в размере пятикратной суммы причиненного ущерба». Анализ новой нормы однако показывает, что ореол ее гуманности в ряде случаев является иллюзорным.

Часть 2 ст. 761 УК РФ распространяется на лиц, впервые совершивших одно или несколько из числа 18 преступлений в сфере экономической деятельности, которые зафиксированы в данной норме. Из них: 11 преступлений относятся категории посягательств небольшой тяжести, за 5 из которых (ч. 1 ст. 171, ч. 1 и 2 ст. 180, ч. 3 ст. 184, ч. 1 ст. 185, ст. 1851 УК РФ) даже не предусматривается наказание в виде лишения свободы; четыре преступления относятся к категории средней тяжести (ст. 1711, ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 176 и ст. 1992 УК РФ), а в трех статьях (ст. 1853, 196, 197 УК РФ) предусмотрены тяжкие преступления.

По отношению к последним трем статьям положения ч. 2 ст. 761 УК РФ действительно являются «гуманистической лазейкой» для ухода экономических преступников от строгой уголовной ответственности, ибо норма гарантирует неприменение любого уголовного наказания, в том числе в виде лишения свободы на значительный срок, а также прекращение уголовного преследования, в том числе на досудебных стадиях, в обмен на то, что подследственный реализует один из двух вариантов своего посткриминального поведения: 1) возместит ущерб, причиненный гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, и перечислит в федеральный бюджет денежное возмещение в размере пятикратной суммы причиненного ущерба; 2) перечислит в федеральный бюджет доход, полученный в результате совершения преступления, и денежное возмещение в размере пятикратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления. О гуманности новой нормы, очевидно, также можно вести речь по отношению к лицам, впервые совершившим экономические преступления средней тяжести, за которые предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы, а также экономические преступления небольшой тяжести, наказуемые принудительными работами.

Однако есть ли смысл экономическому преступнику использовать возможности ч. 2 ст. 761 УК РФ, если он впервые совершил соответствующие преступления в сфере экономической деятельности небольшой тяжести, санкция за которые не предусматривает принудительные работы и лишение свободы? Альтернативные санкции за такие преступления, по которым максимально фиксированный размер штрафа не превышает 300 тысяч рублей, стали вовсе «беззубыми» в условиях поправки, внесенной тем же федеральным законом, в ч. 1 ст. 56 УК РФ: «Наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса …». В таких условиях альтернатива, которую в ч. 2 ст. 761 УК РФ предлагает законодатель экономическому преступнику, выглядит далеко не гуманной для последнего, при том, что криминообразующим признаком большинства составов преступлений в сфере экономической деятельности является крупный ущерб или крупный доход в сумме, превышающей полтора миллиона рублей. Например, мера наказания за незаконное предпринимательство по ч. 1 ст. 171 УК РФ на сегодняшний день исчерпывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов (наказание в виде ареста по известным причинам не применяется). Этого наказания предприниматель-теневик может избежать, если перечислит в федеральный бюджет более чем полуторомиллионный доход (или возместит в таком же размере крупный ущерб), а также уплатит государству денежное возмещение в размере пятикратной суммы полученного дохода (причиненного ущерба), т.е. в сумме свыше 7,5 миллионов рублей (!). Справедливости ради, отмечу, что приняв такие условия, экономический преступник не приобретает судимости и, вообще, избавляется от всяких уголовно-правовых последствий, связанных с совершением им преступления. Тем не менее факт явного дисбаланса между наказанием за незаконное предпринимательство и условиями освобождения от уголовной ответственности за него налицо. Очевидно, не каждый субъект незаконного предпринимательства согласится на такую альтернативу, учитывая, что уголовной ответственности за преступление все-таки можно избежать при явно облегченных условиях, воспользовавшись нормой об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ч. 1 ст. 75 УК РФ).

Констатируя правовосстановительный эффект уголовно-правовой нормы об освобождении от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, способствующий оздоровлению экономических отношений, нарушенных указанными преступлениями, нельзя не признавать ее карательного потенциала, заложенного в условии перечисления в бюджет государства возмещения в размере пятикратной суммы крупного ущерба или крупного дохода, причиненного или извлеченного субъектом экономического преступления. Благодаря такому условию, освобождение экономического преступника от уголовной ответственности за совершенное впервые преступления фактически оборачивается для него многомиллионным штрафом, сравнимым с кратным штрафом за взяточничество и коммерческий подкуп, причем применяемым во внесудебном порядке.

Ну а в тех случаях, когда альтернатива, предусмотренная ч. 2 ст. 761 УК РФ, оказывается предпочтительной для экономического преступника, в особенности впервые совершившего такие преступления как манипулирование рынком, преднамеренное или фиктивное банкротство, становится очевидным криминогенный эффект анализируемой нормы, «умертвляющей» санкции за эти в большинстве своем тяжкие экономические преступления и делающей в итоге их совершение безнаказанным в собственном смысле слова. Получается, что уголовно-правовое реагирование на зафиксированные в ч. 2 ст. 761 УК РФ преступления экономической направленности может исчерпываться указанными в данной статье правовосстановительной и штрафной мерами, которые могут применяться к лицу каждый раз за совершение им соответствующих экономических преступлений, ибо всякий раз после их применения такое лицо вновь будет считаться совершившим преступление впервые[3].

2. Новая редакция ч. 5 ст. 46 УК РФ, введенная в действие Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, крайне неудачна, ибо исходя из буквального толкования, порождает неопределенность сразу в двух вопросах. Во-первых, допускается ли вообще замена штрафа, назначенного осужденному в качестве основного наказания за преступления, предусмотренные статьями 204, 290, 291, 2911 УК РФ, другим наказанием в случае злостного уклонения от уплаты этого штрафа? Во-вторых, каков алгоритм избрания судом иного наказания для замены осужденному назначенного штрафа, от которого тот злостно уклоняется – должна ли замена производиться в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК РФ, как было ранее до внесения изменений, или этот шаг судья может игнорировать и избрать любой другой подходящий вид наказания кроме лишения свободы в размере, предусмотренном Общей частью УК РФ?

Неопределенность в первом вопросе продиктована формулировкой «указанное положение не распространяется»: следует ли понимать под этим «положением» в целом норму, с которой начинается ч. 5 ст. 46 УК РФ (возможность замены штрафа иным наказанием), и таким образом, констатировать пробел в законодательной регламентации замены штрафа за взяточничество и коммерческий подкуп как основного наказания, либо речь идет о том, что запрет на замену штрафа лишением свободы не распространяется на случаи злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания за взяточничество и коммерческий подкуп?

Полагаем, что, несмотря на неудачную формулировку, допущенную законодателем, правового пробела нет, и в случае злостного уклонения осужденного от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания за взяточничество и коммерческий подкуп, он может быть заменен судом наказанием в том числе в виде лишения свободы. Такой вывод следует из систематического толкования ч. 5 ст. 46 УК РФ во взаимосвязи с ч. 2 и 3 ст. 32 УИК РФ. В ч. 3 ст. 32 УИК РФ предусмотрен порядок взыскания штрафа, назначенного в качестве дополнительного наказания, безотносительно вида преступления, за совершение которого назначен штраф. Не предусматривает уголовно-исполнительное законодательство и какой-либо специальной нормы, регламентирующей замену штрафа, назначенного в качестве основного наказания за взяточничество и коммерческий подкуп, другим наказанием в случае злостной его неуплаты. Напротив, бланкетная норма ч. 2 ст. 32 УИК РФ для решения вопроса о замене штрафа другим наказанием отсылает к ч. 5 ст. 46 УК РФ независимо от того, за совершение каких преступлений осужденный был приговорен к штрафу в качестве основного наказания.

Что касается второго вопроса, думаю, что при замене штрафа другим наказанием судья прежде всего обязан использовать для этого имеющиеся резервы санкции той статьи Особенной части УК РФ, по которой осужденный был приговорен к штрафу. И лишь в случае, когда санкция не позволяет применить иное альтернативное наказание по причине того, что оно не может применяться к осужденному, либо санкция безальтернативна и кроме штрафа за совершенное преступление не предусматривает другого вида наказания, судья может избрать для замены иную меру наказания в рамках Общей части УК РФ, соблюдая при этом принцип экономии уголовной репрессии.

3. С 1 марта 2012 года вступил в силу Федеральный закон от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних». Содержание данного закона подтверждает цель его принятия уже с первых строк: существенно более строгим вплоть до пожизненного лишения свободы стало уголовное наказание для лиц, совершивших половые преступления против малолетних, исключена возможность их условного осуждения и применения к ним отсрочки отбывания наказания, дополнительно обременены условия их условно-досрочного освобождения и замены им неотбытой части наказания более мягким видом наказания, введено применение принудительных мер медицинского характера к преступникам-педофилам, в указанном уголовно-политическом контексте произведена дифференциация ответственности за преступления, предусмотренные статьями 131–135, 240, 241, 2421 и 2422 УК РФ.

Однако перечисленными уголовно-правовыми мерами законодатель не ограничился и решил придать обратную силу положениям нового уголовного закона в части назначения судебно-психиатрической экспертизы и принудительного лечения преступников-педофилов, осужденных к лишению свободы, при их освобождении от наказания (ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ). Очевидно, этой норме во взаимосвязи со ст. 10 УК РФ и ст. 54 Конституции РФ неизбежно предстоит стать предметом конституционного правосудия.

Знаменательным нововведением является включение в ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ такого особо квалифицирующего признака как совершение соответствующих половых преступлений против малолетних (лиц, не достигших 14 лет) лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего. Особая значимость этой новеллы состоит не только в том, что такого рецидивиста-педофила стало возможным лишить свободы пожизненно. Законодатель по существу воссоздал один из видов множественности преступлений – специальный рецидив, который до 2003 г. традиционно и широко использовался в Особенной части отечественного уголовного законодательства как мощное средство дифференциации наказания в зависимости от степени общественной опасности личности преступника. Наконец, спустя более 8 лет после изъятия концепции специального рецидива из уголовного закона, законодатель признал ее правильность и воспринял некогда проигнорированную им правовую позицию Конституционного Суда РФ по этому вопросу, отраженную в постановлении от 19 марта 2003 г. № 3-П: «Конституционному запрету дискриминации и выраженным в Конституции РФ принципам справедливости и гуманизма противоречило бы законодательное установление уголовной ответственности и наказания без учета личности виновного, ввиду чего оправданно наличие в качестве квалифицирующих признаков состава преступления «прежней судимости», «неоднократности преступлений» и «совершения преступления лицом, ранее совершившим такое же преступление», поскольку они служат основанием для оценки личности преступника как обладающей повышенной общественной опасностью и поэтому предполагают применение к нему более строгих мер уголовной ответственности»[4].

Однако при реализации идеи специального рецидива в системе половых преступлений авторам этих норм, к сожалению, не удалось избежать юридико-технических изъянов в регламентации нового особо квалифицирующего признака. Вместо того, чтобы постатейно перечислить составы преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, судимость за которые является условием для признания повторного преступления рецидивом, как это было сделано для целей ст. 73, 79, 80, 82 и 97 УК РФ, разработчики закона ограничились общей формулой таких преступлений, которая, увы, не отражает четкого их перечня. Можно представить какие развернутся дискуссии по этому вопросу в теории и практике уголовного права.

С однозначной определенностью преступлениями против половой неприкосновенности несовершеннолетних следует считать половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста (ст. 134 УК РФ) и развратные действия (ст. 135 УК РФ). Непосредственным объектом данных преступлений является исключительно половая неприкосновенность несовершеннолетних.

Также есть все основания отнести к этой категории преступлений изнасилование и насильственные действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста (п. «б» ч. 4 ст. 131 и 132 УК РФ), понуждение к действиям сексуального характера в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, а также изнасилование, насильственные действия сексуального характера и понуждение к действиям сексуального характера, совершенные в отношении четырнадцати- или пятнадцатилетних подростков, не достигших половой зрелости. Очевидно, что последние также являются в половом плане неприкосновенными, в том числе от насильственных сексуальных домогательств, в силу прямого указания ч. 1 ст. 134 и ч. 1 ст. 135 УК РФ.

Однако, утвердительно сказать о том, что перечисленные составы исчерпывают круг преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, нельзя по той причине, что, во-первых, несовершеннолетними признаются лица, не достигшие восемнадцатилетнего возраста, а во-вторых, понятие половой неприкосновенности, как объект уголовно-правовой охраны, неоднозначно трактуется в теории и практике уголовного права. В литературе существует обоснованное мнение, что половая неприкосновенность является непосредственным объектом насильственных половых преступлений не только в случае их совершения в отношении малолетних и несовершеннолетних, не обладающих половой зрелостью в силу возраста, но и тогда, когда потерпевшим выступает лицо, в том числе совершеннолетнее, находящееся в состоянии так называемой психической беспомощности, которое не позволяет ему осознавать характер и значение совершаемых с ним действий сексуального характера[5].

С этой точки зрения к разряду преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних добавляется еще один, довольно узкий сегмент половых преступлений: изнасилование и насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетнего с использованием беспомощного состояния потерпевшего (п. «а» ч. 3 ст. 131 и 132 УК РФ), если несовершеннолетний потерпевший находится в беспомощном состоянии, при котором он не мог понимать характер и значение совершаемых с ним действий. В частности, речь идет о четырнадцати- и пятнадцатилетних подростках, достигших половой зрелости, а также о подростках в возрасте 16 и 17 лет. И те, и другие наделены законодателем правом половой свободы, поэтому они не могут быть жертвами половых преступлений, предусмотренных ст. 134 и ст. 135 УК РФ. Однако, если такие подростки страдают слабоумием или другим психическим расстройством, пребывают в ином болезненном либо бессознательном состоянии, делающем их психически беспомощными перед насильником, они сохраняют за собой право на половую неприкосновенность.

Но и на этом не конец. Несмотря на отсутствие формальных оснований и разницу в непосредственных объектах преступлений, правоприменители наверняка поставят вопрос о возможности отнесения к преступлениям против половой неприкосновенности несовершеннолетних, образующим специальный рецидив, таких посягательств как вовлечение в занятие проституцией, организация занятия проституцией, изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов, если эти деяния совершены в отношении несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста. Резонно также рассуждать об отнесении к рассматриваемой категории преступлений незаконного изготовления и оборота порнографических материалов или предметов, совершенных в отношении малолетнего (ч. 2 ст. 242 УК РФ) – деяния, которое по непонятным причинам оказалось не включенным в предусмотренный примечанием к ст. 73 УК РФ перечень преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста.

Разумеется, понятие «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего», как одно из условий специального рецидива в составах половых преступлений, станет предметом отдельного разъяснения Пленума Верховного Суда, которое, надеемся, долго ждать не придется. Предпочтительным все же следует признать его аутентичное толкование, которое должен дать сам законодатель, например, путем реконструкции соответствующего особо квалифицирующего признака в ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ либо в примечании к ст. 131 УК РФ. Последний вариант может быть таким: «Для целей настоящей статьи, а также статей 132, 134 и 135 настоящего Кодекса к преступлению против половой неприкосновенности несовершеннолетнего относятся преступление, предусмотренное пунктом б) части четвертой статьи 131 или 132, статьями 134, 135 настоящего Кодекса, преступление, предусмотренное частью второй статьи 133, совершенное в отношении несовершеннолетних, указанных в статьях 134, 135 настоящего Кодекса, а также преступление, предусмотренное пунктом а) части третьей статьи 131 или 132 настоящего Кодекса, если преступление совершено с использованием беспомощного состояния несовершеннолетнего (несовершеннолетней), который не мог понимать характер и значение совершаемых с ним действий».

[1] Актуальные проблемы уголовной и уголовно-процессуальной политики Российской Федерации: материалы международной науч.-практ. конф. (Омск, 23 марта 2012 г.). – Омск: Омский юридический институт, 2012. – с. 3-13.

[2] Шарапов Р.Д. Уголовно-правовые инновации российского законодателя: критический взгляд // Актуальные проблемы уголовной и уголовно-процессуальной политики Российской Федерации: материалы международной науч.-практ. конф. (Омск, 25 февраля 2011 г.). – Омск: Омский юридический институт, 2011. – с. 9-17.

[3] Впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо когда предыдущий приговор в отношении его не вступил в законную силу (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4).

[4] Собрание законодательства РФ. 2003. № 14. ст. 1302.