Если мы руководствуемся мотивом целесообразности и процессуальной экономии, то следовало бы довести эту идею до своего логического конца, перенеся на доследственную стадию все следственные и процессуальные действия и принимать решение о возбуждении уголовного дела уже непосредственно перед выполнением требований ст. 216 и 217 УПК РФ. Именно в эту канву вписаны последние инициативы по перемещению на данную стадию таких следственных действий, как эксгумация и допрос...

В статье с привлечением метода логических парадоксов исследуется проблема имплозивно-эксплозивной деформации уголовно-процессуальной субстанции предварительного следствия и предлагаются пути ее решения

Ключевые слова: предварительное следствие, следственные действия, проверка сообщения о преступлении, возбуждение уголовного дела, процессуальный лимб

Цветков Ю.А. "Улыбка без кота" или Что останется от предварительного следствия? // Уголовное судопроизводство. - 2016. - № 2. - С. 18-23.

Юрий Анатольевич Цветков, заведующий кафедрой управления следственными органами и организации правоохранительной деятельности Академии СК России, кандидат юридических наук

Могут ли свойства какого-то конкретного объекта существовать сами по себе, отдельно от самого объекта? Именно так в 1865 г. сформулировал научную проблему профессор математики Оксфордского университета Чарльз Лютвидж Доджсон. Для разрешения этой, а также ряда других не менее интригующих проблем учёный поставил знаменитый мысленный эксперимент, результаты которого опубликовал под псевдонимом Льюис Кэрролл в книге «Приключения Алисы в Стране чудес». Героиня книги, идя в неизвестном направлении, повстречала сидевшего на ветке Чеширского Кота. Животное обладало особенностью внезапно исчезать и появляться, по поводу чего между ним и Алисой произошёл примечательный разговор:

– А вы не можете исчезать и появляться не так  внезапно? А то у меня голова идёт кругом.

– Хорошо, – сказал Кот и исчез – на этот раз очень медленно. Первым исчез кончик его хвоста, а последней – улыбка; она долго парила в воздухе, когда всё остальное уже пропало.

– Д-да! – подумала Алиса. – Видала я котов без улыбок, но улыбка без кота! Такого я в жизни ещё не встречала!

Спустя полтора столетия учёные подтвердили гипотезу о возможности существования улыбки отдельно от кота. В 2013 г. было экспериментально доказано, что при разделении пучка нейтронов на два потока, идущих разными путями, частицы и их магнитные свойства (спины) существовали независимо друг от друга. Открытое явление было названо «парадоксом Чеширского Кота».

Отечественный законодатель, вероятно, впечатлившись этим научным парадоксом, а может быть и не подозревая о существовании оного, решил таким же образом расчленить субстанциональное единство предварительного следствия, выведя отдельные его части на стадию, предшествующую возбуждению уголовного дела и дав им вполне самостоятельное существование отдельно от той субстанции, частями которой они являются. В настоящее время до возбуждения уголовного дела могут быть проведены такие следственные действия, как: (1) осмотр места происшествия; (2) осмотр предметов и документов; (3) осмотр трупа; (4) освидетельствование; (5) производство судебной экспертизы; (6) получение образцов для сравнительного исследования. Кроме того, разрешено производить (7) изъятие предметов и документов в порядке, установленном УПК РФ.

Получается, что «кота», т.е. уголовного дела, еще нет (и, может быть, никогда не будет), а «улыбка», т.е. такие неотъемлемые его свойства, как следственные действия и их результаты, имеются. Это равносильно тому, как вырастить какой-то орган, например, глаз, отдельно от человека, а потом ждать, кому ему имплантировать. В условиях развития современной генной инженерии это уже стало реальностью. Но с точки зрения такого способа «выращивания» частей для несуществующего уголовного дела все-таки несколько тревожно. Представим себе заключение эксперта, полученное вне рамок предварительного следствия. Уголовного дела может и не быть, а готовое доказательство для него всегда будет в наличии. Причем произведенное таким образом доказательство в процессуальном смысле вполне «живое», а значит, при отсутствии даже самого уголовного дела, частью которого должно было бы стать, получит преюдициальное значение и сможет имплантироваться уже в ткань другого уголовного или даже гражданского дела!

Из истории вопроса

Впервые возможность производить следственные действия до возбуждения уголовного дела была предусмотрена в 1963 г. статьёй 178 УПК РСФСР 1960 г.[1]

По УПК РФ с 2001 по 2007 гг. действовали положения ст. 144 УПК РФ, позволявшие на «доследственной» стадии производить три следственных действия: (1) осмотр места происшествия; (2) назначение экспертизы; (3) освидетельствование. Два последних были исключены из этого перечня Федеральным законом от 05.06.2007 № 87-ФЗ.

В 2008 г. возвращено право (1) производить освидетельствование, а также введено право (2) производить осмотр трупа (Федеральным законом от 02.12.2008 № 226-ФЗ).

В 2013 г. к этому перечню добавляются: (1) осмотр документов и предметов; (2) назначение и производство судебной экспертизы; (3) получение образцов для сравнительного исследования; (4) изъятие предметов и документов в порядке, установленном УПК РФ (Федеральным законом от 04.03.2013 № 23-ФЗ).

Доктринальный смысл происходящих изменений довольно четко выявил О.Л. Васильев, одним из первых указавший на то, что производство следственных действий до возбуждения уголовного дела установлено теперь не в качестве исключения из правила, а в качестве общего, т.е. обычного, порядка[2].

Последняя новелла, дающая право на стадии проверки сообщения о преступлении производить изъятие предметов и документов в порядке, установленном УПК РФ, стала, пожалуй, наиболее спорной. Уголовно-процессуальный закон для изъятия предметов и документов устанавливает соответствующую процессуальную форму – выемку.  Однако ст. 183 УПК РФ, регламентирующая производство выемки, не содержит положений, которые допускали бы ее проведение до возбуждения уголовного дела. Конечно, такое изъятие может происходить и в ходе осмотра места происшествия или освидетельствования, а также в непроцессуальной форме в результате так называемой добровольной выдачи. Однако какой тогда был бы смысл вводить данную норму, если сам формат указанных следственных действий и без того подразумевает изъятие предметов и документов. Таким образом, мы имеем дело, скорее всего, с изъяном законодательной техники. В такой ситуации обе точки зрения – как о возможности производства выемки на стадии проверки сообщения о преступлении, так и о невозможности ее производства, могут быть обоснованы и опровергнуты с равной степенью убедительности. И такое положение вполне в духе английского нонсенса.

В 1901 г. Бертран Рассел для решения проблемы множеств сформулировал «парадокс брадобрея», который был призван доказать неполноту (т.е. несовершенство) формально-логических систем. Тех самых систем, на основе которых сконструирован и уголовно-процессуальный закон. Наиболее популярная форма изложения его такова: «Брадобрей бреет в городе всех, кто не бреется сам. Бреет ли себя брадобрей?» Любой ответ будет неправильным – в этом и заключается парадокс[3].

Впрочем, если кто и «решит» этот парадокс, то это российский судья. Так, если доказательства, изъятые в ходе выемки на доследственной стадии, будут значимы принятия решения, на которое он ориентирован, судья сможет сослаться на то, что изъятие предметов и документов на этой стадии разрешено и должно производиться в соответствии с требованиями УПК, а соответственно по правилам проведения выемки. Если же полученные таким путем доказательства надо будет признать недопустимыми, то судья может смело сказать, что положения закона, регламентирующие производство выемки, не допускают ее проведения до возбуждения уголовного дела. Кстати, в одной из последних и наиболее обстоятельных работ по этой теме ее автор К.Б. Калиновский, считая выемку до возбуждения уголовного дела в принципе незаконной, вместе с тем при опоре на доктрину уголовного процесса весьма ловко обосновывает, что не в каждом таком случае требуется признавать полученные доказательства недопустимыми. Достаточно будет применения иных мер реагирования, не разрушающих доказательственной силы результатов самой выемки[4].

В парадигме «парадокса брадобрея» такой подход к решению казуса с выемкой весьма логичен. Ведь у этого парадокса существует и обратная сторона: если ни один из двух взаимоисключающих ответов не является правильным, то это равносильно тому, что правильными будут одновременно оба взаимоисключающих ответа! Рассел должен был бы счесть себя поверженным. Однако как все-таки следовало бы оценить эффект «улыбки без кота» с доктринальной точки зрения?

Решение законодателя о перемещении тех или иных следственных действий на предшествующую расследованию стадию может быть продиктовано двумя самостоятельными мотивами – либо необходимостью, либо целесообразностью. Необходимость имеет место в том случае, когда достаточных оснований для возбуждения уголовного дела пока нет, однако если тем или иным проверочным мероприятиям не придать процессуальной формы, то впоследствии доказательственное значение их результатов будет утрачено. Таков осмотр места происшествия, уникальность которого состоит в том, что оно является одновременно и средством получения сведений о наличии признаков преступления, без которых нельзя принять решения о возбуждении дела, и наиболее ценным средством собирания доказательств. Все это предопределяет двойственность процессуальной природы данного следственного действия, которое естественным образом «застревает» в промежуточном состоянии и не может быть прочно закреплено за какой-то одной стадией процесса. Для характеристики такого состояния идеально подошел бы термин процессуальный лимб[5]. Институт британского уголовного судопроизводства, известный как «оставление в подозрении» - классический пример процессуального лимба. Аналог ему de-facto есть и в России. Принимая во внимание, что срок нахождения лица в статусе подозреваемого, если уголовное дело возбуждено в отношении этого лица, ничем не ограничен, а дело может расследоваться годами, подозреваемый точно так же попадает в процессуальный лимб.

Что касается других следственных действий (производства экспертизы, освидетельствования, осмотра предметов и документов), то в принятии решения об их перемещении на доследственную стадию возобладал чисто «экономический» мотив. Так, назначение и производство экспертизы на данной стадии было легализовано затем, чтобы исключить двойную работу, когда в отношении одного и того же объекта до возбуждения уголовного дела производится исследование, а после – экспертиза. Переходным этапом здесь стала формулировка ст. 70 нового УПК, допускавшая участие эксперта по уголовному делу, если ранее он участвовал в этом же деле в качестве специалиста. До этого, как правило, труп в качестве специалиста осматривал один судебно-медицинский эксперт, вскрытие производил и акт исследования составлял – второй, а экспертизу должен был делать третий.

Не столь однозначно обстоит дело с производством освидетельствования. Последнее, так же как и смотр места происшествия, может быть использовано как с целью доказывания (например, для установления на теле подозреваемого в изнасиловании отличительных особенностей, указанных потерпевшей), так и с целью оценки достаточности данных для возбуждения уголовного дела (например, наличия телесных повреждений). Поскольку освидетельствование сопряжено с нарушением права на личную неприкосновенность, его производство с целью получения доказательств в отсутствие общего легитимирующего насилие акта в виде возбуждения уголовного дела представляется куда более «несоразмерным», чем та же выемка. Что касается второй его функции – проверки наличия оснований для возбуждения уголовного дела, то для этого, как и прежде, чаще всего обходятся паллиативными действиями, в частности, смотром врача, с последующей имплементацией его результатов в систему доказательств в форме иных документов: медицинской карты и т.д.

Итак, если мы руководствуемся мотивом целесообразности и процессуальной экономии, то следовало бы довести эту идею до своего логического конца, перенеся на доследственную стадию все следственные и процессуальные действия и принимать решение о возбуждении уголовного дела уже непосредственно перед выполнением требований ст. 216 и 217 УПК РФ. Именно в эту канву вписаны последние инициативы по перемещению на данную стадию таких следственных действий, как эксгумация и допрос.

Предложения о легализации эксгумации на стадии проверки сообщения о преступлении готовились в 2015 г. в недрах Главного управления криминалистики СК России и пока там же благополучно «похоронены», надо думать, до очередной их «эксгумации». А вот идея о том, чтобы разрешить до возбуждения уголовного дела проводить допрос, была высказана и  обоснована в публикациях и.о. ректора Академии СК России А.М. Багмета[6]. Реализация данного предложения, помимо самого очевидного для следователя преимущества – утраты необходимости делать двойную работу, решает и еще один «вечный» вопрос уголовно-процессуальной доктрины – вопрос о правовой природе и доказательственной силе объяснений, – таковых просто не будет. Но автоматически возникает другая проблема. «Можно представить себе расследование уголовного дела без производства выемки, обыска, назначения судебных экспертиз, но без производства допроса?» – спрашивает В.О. Захарова. И тут же отвечает: «Нельзя»[7]. Хотя специальных подсчетов, кажется, не проводилось, мы вряд ли погрешим против истины, если скажем, что допросы в общей массе следственных действий по уголовным делам имеют наибольший вес, более того, встречаются такие уголовные дела, которые состоят практически из одних допросов. Таким образом, если к имеющимся следственным действиям, производство которых может осуществляться на стадии проверки сообщения о преступлении, добавить также и допрос, то фактически в предварительном следствии не останется ничего – пустой класс, «кот без кота».

В контексте таких предложений сам собой напрашивается вопрос: а не проще ли тогда упразднить саму стадию возбуждения уголовного дела? Ведь если законодатель позволяет постоянно и произвольно нарушать эту процессуальную границу, значит, не видит в ней никакой социальной и правовой ценности. Между тем, не решаясь по самым разным мотивам ликвидировать стадию возбуждения уголовного дела, мы встали на путь ее постепенной девальвации. Отвечает ли такой процесс фундаментальным интересам сторонников «верховенства следственной идеи»? Данный вопрос стал одним из наиболее острых предметов наших внутрикорпоративных дискуссий, ведущихся, в основном, между Академией СК России и Академией управления МВД России[8]. Мы полагаем, что потери следственных органов от девальвации стадии возбуждения уголовного дела в стратегической перспективе будут существенно выше, чем полученные от этого временные тактические преимущества[9]. Однако это все-таки не снимает вопроса о том, каковы же истинные мотивы, толкающие законодателя и стоящие за ним силы к планомерному расширению роли и значения доследственной стадии процесса?

Профессор А.В. Смирнов полагает, что, «перемещаясь» в стадию проверки сообщения о преступлении, следователи «в менее формализованных, а значит, в более комфортных для себя условиях выясняют все обстоятельства преступления, не будучи стесненными особыми процессуальными рамками»[10]. Между тем корень этой, равно как и большинства других проблем уголовного судопроизводства, находится не в уголовно-процессуальных, а в процессуально-управленческих отношениях. Перемещаться на доследственную стадию следователя заставляет не тяга к процессуальному комфорту, а панический страх перед тем, чтобы возбудить уголовное дело, которое впоследствии может быть прекращено. Такова сложившаяся десятилетиями и нашедшая отражение в таблице ранжированных показателей система оценки результатов следственной деятельности. В соответствии с этой системой прекращение уголовных дел по реабилитирующим основаниям рассматривается как однозначно отрицательный показатель. Почему? Официального теоретического обоснования для этого предрассудка не существует. Принято думать, что прекращение уголовного дела – это результат некачественной доследственной проверки или, хуже того, признак коррупционной составляющей (так называемое заказное дело или заказное прекращение).  В этом контексте в нерв проблемы попал профессор Л.В. Головко, предложивший в качестве первоочередной меры по совершенствованию модели следственной деятельности кардинальную переоценку ценностей, в результате которой прекращение уголовного дела считалось бы столь же ценным решением, как и окончание расследования составлением обвинительного заключения[11].

В настоящее время, однако, стремление минимизировать риск последующего прекращения уголовного дела заставляет следственные органы перемещать центр тяжести со стадии предварительного следствия на стадию проверки сообщения о преступлении. Данный процесс следует охарактеризовать как эксплозию – расползание процессуальной материи за пределы изначально вмещавшей ее субстанции, в данном случае – предварительного следствия. Зачастую, однако, эксплозия служит средством уменьшения давления внутри самой субстанции, возникающего вследствие обратного процесса – имплозии. Данный процесс происходит двумя путями. Первый – это уплотнение процессуальной материи в силу изменения нормативных либо ведомственных требований к методике расследования, например, расширение перечня оснований для обязательного проведения экспертизы. Второй путь – это сжатие процессуальной материи путем сдвига «выхода» из системы предварительного следствия ближе к «входу» в нее. Причина такого сдвига опять-таки носит управленческую природу: в ведомственной системе оценки каждое уголовное дело, расследованное в срок свыше 2-х месяцев, оценивается как расследованное с нарушенным сроком, невзирая на период «просрочки» (3 мес. или 10 мес.) и основание такого «нарушения», будь то объективная сложность дела или банальная волокита.

Итак, решение проблемы имплозивно-эксплозивной деформации уголовно-процессуальной субстанции предварительного следствия лежит не столько в процессуальной, сколько в управленческой плоскости и связано с внедрением научных методов управления в уголовном процессе. Иначе получается, что проблемы, которые имеют управленческую природу и требуют управленческих решений, мы ошибочно пытаемся решать путем манипуляций с уголовно-процессуальной материей, разрушая тем самым субстанциональную целостность базовых процессуальных институтов.

Когда Чеширский Кот впал у королевы в немилость, и та приказала отрубить ему голову, он принялся исчезать по частям, пока не осталась одна голова – так им была решена проблема имплозии. Тогда между королевой и палачом завязался  весьма занятный научный спор о том, можно ли отрубить голову, если кроме головы ничего больше нет. Палач настаивал на том, что сделать этого никак нельзя, потому что не от чего отрубать. Королева же не без оснований утверждала, что если в наличии имеется хотя бы голова, значит, есть то, что можно отрубить. Так вот, если эксплозивная деформация института предварительного следствия продолжится и в конечном итоге ничего, кроме самой стадии возбуждения уголовного дела (аналога головы) ничего не останется, процессуалистов ожидает не менее абсурдный спор, чем тот, что состоялся между королевой и палачом: что делать со стадией возбуждения того, чего практически не осталось?

Впрочем в такой ситуации можно будет утешиться словами Жиля Делёза: «Когда я говорю: «Алиса увеличивается», – я хочу сказать, что она становится больше, чем была. Но также верно, что она становится меньше, чем стала сейчас»[12]. А значит, когда мы говорим, что предварительное следствие уменьшается, то также верно, что оно становится больше, чем стало сейчас.

Литература:

1. Багмет А.М. О мерах по оптимизации полномочий следственных подразделений // Российская юстиция. – 2015. – № 1. – С. 48 – 50.
2. Васильев О.Л. Новый этап реформы досудебных стадий уголовного процесса: критический анализ новелл 2013 г. // Закон. – 2013. –  №. 8. – С. 101.
3. Головко Л.В. Прекращение дела после расследования – такое же ценное решение, как раскрытое преступление с обвинительным заключением / Беседа с И.Р. Рамазановым // Уголовный процесс. – 2016. – № 1. – С. 23.
4. Делёз Ж. Логика Смысла. – М.: Академический проект, 2011.
5. Захарова В.О. Допрос эксперта на досудебной стадии: порядок производства, следственные ошибки, криминалистические рекомендации // Использование специальных знаний при расследовании преступлений: учебн. пособие / под ред. А.И. Бастрыкина. – М.: Юнити-Дана, 2016. – С. 71.
6. Смирнов А.В. Почему России нужен новый Уголовно-процессуальный кодекс // Уголовный процесс. – 2014. – № 9. – С. 81.
7. Калиновский К.Б. Выемка до возбуждения дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан // Уголовный процесс. – 2016. - № 3. – С. 44 – 50.
8. Кэрролл Л. Приключения Алисы в стране чудес. – М.: Наука, 1990.
9. Цветков Ю.А. Управленческие ошибки в деятельности следственных органов // Организация деятельности органов расследования преступлений: управленческие, правовые и криминалистические аспекты: мат-лы междунар. научн.-практич. конференции (Москва, 23-24 апреля 2015 г.). – М.: Академия управления МВД России, 2015. – Ч. 2. – С. 409 – 414.
10. Цветков Ю.А. Суверенная национальная модель следственной власти: миф или реальность? // Организация предварительного расследования: проблемы и перспективы: Мат-лы междунар. научн.-практ. конференции (Академия СК России, 20.11.2015). – М.: Юнити, 2015. – С. 104 – 109.
11. Ященко И.В. Парадоксы теории множеств. – М.: МЦНМО, 2002.

Yu. A. Tsvetkov, Head of the Chair of Management of the investigative body of the Academy of the Investigative Committee of the Russian Federation, PhD in Law

"A smile without a cat" or What will be left of the preliminary investigation?

The article with the use of the method of logical paradoxes studied the problem of the implosive-explosive deformations of the criminal procedure substance of the preliminary investigation and the ways of its solution

Keywords: preliminary investigation, investigations, inspection reports of crime, criminal prosecution, procedural limb