Ковтун Н.Н., профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Нижегородского филиала Государственного университета – Высшей школы экономики, доктор юридических наук, профессор

АКТЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВОСУДИЯ
КАК ВЕКТОР ФОРМИРОВАНИЯ СОВРЕМЕННОЙ
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ

Казалось бы, тема и предмет намеченного исследования не оставляют простора для возможных дискуссий. Роль и значение актов Конституционного Суда РФ в жизни нашего государства и общества столь весомы и значимы, что ставить под сомнение его ведущую роль в приведении отраслевого законодательства Российской Федерации в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, уже даже как-то не принято. Практически не ставится под сомнение и тот факт, что во многом именно усилиями высшего органа конституционного контроля постепенно закладываются основы функционирования Российской Федерации, как правового государства и гражданского общества.

 Видеозаписи выступлений на конференции см.: http://www.iuaj.net/node/384

В данной связи, исследуя генезис уголовно-процессуального права России за последние годы, нам, по идее, не составило бы особых проблем обосновать тезис о том, что, именно благодаря актам конституционного правосудия, начальный вектор формирования современной российской уголовно-процессуальной политики можно было бы охарактеризовать, как движение: «от инквизиции – к состязательности...»[1]. Во временных рамках этот период, как представляется, можно соотнести с актами конституционного правосудия, принятыми в период между 1993 и приблизительно 2003 годом.

Как известно, именно в этот период был признан неконституционным порядок возвращения уголовных дел из суда на дополнительное расследование;[2] сформулирован категорический по сути запрет на возбуждение уголовного дела судом;[3] максимально обеспечено право заинтересованных лиц на судебное обжалование важнейших процессуальных решений;[4] и т. п. В итоге, публично-инквизиционные начала процесса шаг за шагом уступали «место» диспозитивным полномочиям сторон и состязательному строю процесса.

В целом ­– верилось в перемены. Однако то ли известное укрепление вертикали власти в стране, то ли иные, (пока) неведомые юридической общественности причины, со временем, несколько изменили векторы и приоритеты в деятельности Конституционного Суда РФ. Казалось бы, прочно «забытые» публично-правовые акценты, с какой-то пугающей «настойчивостью», все чаще стали обнаруживать себя в правовых позициях, принимаемых актов и итоговых выводах Суда.

В итоге, именно актами конституционного правосудия, со временем, был «реанимирован» институт возвращения дела на дополнительное расследование из суда;[5] обоснованы публично-правовые акценты активности суда в истребовании и исследовании дополнительных доказательств;[6] нивелирован, принципиально знаковый, «запрет поворота к худшему» в суде надзорной инстанции;[7] по сути поставлен запрет на (столь широко декларируемые) возможности стороны защиты к самостоятельному собиранию и представлению доказательств в уголовный процесс.[8]

И в этом контексте несколько изменившийся вектор формирования российской уголовно-процессуальной политики уже хотелось охарактеризовать, как: «от инквизиции – к состязательности, и обратно…». Правда, по сути, при тех же исходных посылках целым рядом исследователей не менее уверено обосновываются тезисы о том, что в настоящее время вектор усилий Конституционного Суда РФ все же направлен «…к обеспечению баланса конституционно защищаемых ценностей». Соответственно, исключительно в названном векторе формируется современная российская уголовно-процессуальная политика.

Верится, безусловно, в последний из названных тезисов, однако, известные и повторяющиеся публично-правовые акценты, при обращении к целому ряду принятых актов, как-то навязчиво порождают сомнения по поводу эталонной истинности, используемого в деятельности Суда и, соответственно, предлагаемого общественности в настоящее время баланса.

Кроме того, известно и то, что, отстаиваемый (нами) тезис о том, что именно Конституционный Суд РФ, по сути, формирует векторы формирования современной уголовно-процессуальной политики, пока не является самодовлеющим в сфере российского права. И законодатель, и иные ветви судебной власти в стране не всегда считают для себя обязательными акты конституционного правосудия, по сути, вступая в противоречие с нормами ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации, оставляют за собой право на «истинное» понимание сути тех или иных нормативно-правовых предписаний.

В данной связи, целесообразно, прежде всего, определиться в исходных, методологических, по сути, моментах функционирования Конституционного Суда РФ, в обоснованности, отстаиваемых нами, суждений о приоритетном праве Суда на формирование, по сути, основ в понимании и применении той или ной отрасли права.

Известно, что в период своего становления деятельность Конституционного Суда РФ оказалась связана с рядом весьма дискуссионных проблем, основными из которых оказались вопросы: (1) о характере деятельности Конституционного Суда РФ; (2) правовой природе принимаемых им решений; (3) юридической силе итоговых выводов и правовых позиций Суда, изложенных в постановлениях или определениях; (4) роли актов Конституционного Суда РФ в системе (иерархии) источников российского права; (5) характере взаимоотношений Конституционного Суда РФ с законодательной властью и иными высшими судебными инстанциями страны.

Применительно к первой проблеме, прежде всего, были озвучены тезисы о том, что, поскольку Конституционный Суд РФ не рассматривает гражданских или уголовных дел и не разрешает дела о защите нарушенных субъективных прав граждан, он не реализует функции отправления правосудия[9]. Однако со временем, преобладающей стала позиция, согласно которой, принимая по жалобам граждан и запросам судов решение о конституционности закона примененного в рамках того или иного (отраслевого) производства, Суд, тем самым, в особых процессуальных формах защищает конституционные права и законные интересы личности, разрешает спор по существу. Соответственно – выполняет функцию конституционного правосудия[10]. Полностью разделяя это суждение, мы не видим оснований для его пересмотра, конвенциально оставляя (возможные) возражения и контраргументы противников разделяемого нами подхода за рамками данной работы.

Достаточно известно и то, что если обобщить все многообразие мнений, высказанных в свое время по поводу правовой природы принимаемых Конституционным Судом РФ решений, то дискуссию можно (было) свести к следующим основным моментам: (1) акты конституционного правосудия, безусловно, являются нормативными актами (актами правотворчества)[11]; (2) это судебные прецеденты[12] или (3) правовые констатации; (4) это решения преюдициального плана[13]; (5) они сочетают в себе все или отдельные из названных свойств[14]. В ходе дискуссии были также высказаны тезисы о том, что правовые позиции, выраженные в актах Конституционного Суда РФ, в контексте с особыми мнениями судей, вполне могут быть охарактеризованы, как (6) правовая доктрина[15] либо это своего рода (7) правовые обыкновения. При этом последнее, как отмечалось, особенно проявляет себя в актах Конституционного Суда РФ по уголовно-процессуальным вопросам, которые приобретают значение своеобразных источников права[16].

Мы определяли наши подходы по сути каждой из этих позиций[17]. Повторяться в этих вопросах – вряд ли необходимо. Принимая акты конституционного правосудия непосредственно в качестве норм и источников российского (уголовно-процессуального) права, мы, к примеру, солидаризируемся в этом вопросе с В.В. Лазаревым[18] и, отчасти, Т.Я. Хабриевой[19], исчерпывающе обосновавшим нормативный характер актов конституционного правосудия.

Более того, можно в принципе согласиться с Г. Гаджиевым, прямо указывающим на то, что особая юридическая сила итоговых выводов и правовой позиции Конституционного Суда РФ дает основание отождествлять акты конституционного правосудия с «…живым, развивающимся конституционным правом»[20]. В концепции Н.В. Витрука правовые позиции Конституционного Суда РФ (также) приобретают значение конституционно-правовых норм и по своей юридической силе приравниваются к самой Конституции РФ[21].

Соответственно при определении иерархической роли актов конституционного правосудия в (отраслевой) системе источников российского права мы будем исходить из того, что в иерархии источников права они следуют сразу за Конституцией РФ, преобладая в юридической силе и перед федеральными конституционными законами и перед иным федеральным законодательством.

Не отмечалось единства взглядов и в вопросе о том, какие именно части постановления, вынесенного Конституционным Судом РФ, следует считать источниками права, а какие не имеют подобной юридической силы и не могут (не должны) быть приняты во внимание в ходе правотворческой либо правоприменительной деятельности. Одни авторы полагали, что названный акт в целом является источником права, признавая, правда, что мотивировочная и резолютивная его часть имеет разное правовое значение[22]. Другие, выделяли само постановление (его резолютивную часть) и так называемую правовую позицию, изложенную в описательно-мотивировочной части акта[23].

Гаджиев Г.А., в частности, ссылаясь на английскую правовую доктрину, четко различал – racio decidendi – решающий довод (решающий аргумент), обязательный для других судов, который собственно и образует правовую норму, заключенную в решении Суда, и другие части акта, которые в качестве источника права служить не могут[24]. А поскольку именно правовые позиции больше всего отвечают свойствам racio decidendi, суммировал он, их и следует считать собственно источником права[25].

На наш взгляд, и данную дискуссию можно считать исчерпанной. Как правовые позиции, так и итоговые выводы Конституционного Суда РФ, изложенные в резолютивной части (принятого) акта, давно и прочно заняли свое место в механизме правового регулирования той или иной отрасли права, не особо отличаясь при этом в своей юридической силе.

Сказанное во многом относится и к той части дискуссии, которая касалась вопроса о том: следует ли считать актами правотворчества (нормативными актами) только итоговые выводы и правовые позиции Конституционного Суда РФ, изложенные в постановлении, или подобной юридической силой обладают и соответствующие части, принимаемых Судом определений, с так называемым «положительным содержанием». Практика конституционного правосудия, на наш взгляд, вполне определилась в этих моментах, являя целый ряд определений, правовыми позициями которых, по сути, созданы новые нормы в той или иной отрасли российского права.

Несколько сложнее дело обстоит с той частью дискуссии, где предметом полемики все еще является вопрос о характере взаимоотношений высшего органа конституционного правосудия с законодательной властью. Небезынтересен также характер складывающихся взаимоотношений Конституционного Суда РФ с иными высшими органами судебной власти в стране.

Суть этой дискуссии, в свое время, предельно точно обозначила С.В. Поленина, с одной стороны, указывая на то, что конституционное толкование, предложенное Конституционными Судом РФ, имеет высшую юридическую силу и не может быть проигнорировано в ходе любой, «в том числе и правотворческой деятельности, включая законодателя (здесь и далее выделено мной – Н.К.)»[26]. С другой стороны, буквально через несколько страниц, она же считает необходимым оговориться, что при этом Конституционный Суд РФ «не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решений той или иной проблемы в процессе конституционного толкования.

Аналогичные суждения высказывал В.В. Лазарев, указывающий на то, что объективно «нуждаются в корректировке формулировки тех решений Суда, в которых содержатся апелляции к Федеральному Собранию и его первой палате. Государственная Дума не может ущемляться в своем суверенном праве творца законов»[27].

Остроту данной дискуссии придает и то обстоятельство, что, по мнению ряда исследователей, в соответствии с п. 5 ст. 125 Конституции РФ, Конституционный Суд РФ может толковать Основной Закон страны лишь по запросам Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы РФ, Правительства РФ и органов законодательной власти субъектов Федерации. Перечень является исчерпывающим. Однако в процессе функционирования Суд «изыскал» дополнительные возможности для «несанкционированного» (в обход п. 5 ст. 125) толкования Конституции РФ и в других спорных случаях. Несмотря на то, что в п. 4 ст. 125 Конституции РФ не указано на право Суда толковать Конституцию РФ по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав либо по запросам судов о конституционности акта, подлежащего применению (примененного) в деле, Конституционный Суд РФ фактически присвоил себе это право, расширительно понимая содержание указанной конституционной нормы[28].

На ограниченные возможности Конституционного Суда РФ в толковании, как норм Конституции, так и отраслевого законодательства, обращает внимание и В.П. Божьев, отмечая, что толкование Конституции РФ при рассмотрении дел о проверке конституционности законов по жалобам о нарушении прав и свобод граждан и по запросам судов не имеет самостоятельного значения, носит подчиненный характер. Соответственно, на эту форму толкования Федеральный конституционный закон №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» не распространяет присущие актам толкования Конституции РФ признаки официальности и обязательности (ст. 106)[29].

Были ли восприняты результаты данной дискуссии непосредственно Конституционным Судом РФ (соответственно, ограничившим себя в толковании), законодателем (пунктуально и незамедлительно следующим Суду), иными высшими органами судебной власти (по идее, также призванными к неукоснительному исполнению решений Суда)? Полагаем, что нет.

Конституционный Суд РФ, как и ранее, с одной стороны, считает возможным указывать законодателю направления и возможные сроки решения той или иной (выявленной) нормативной проблемы; с другой стороны, все так же «не отказывает себе» в праве на толкование Конституции РФ по жалобам граждан (участников правоприменительного процесса) или правовым запросам судов.

Законодатель, – на что, к примеру, объективно указывают временные рамки реагирования на те или иные веления Конституционного Суда, – также не особо торопится вводить законодательные новеллы в соответствии с высказанными правовыми позициями и итоговыми выводами Суда, весьма избирательно принимая «к сведению» значимость того или иного акта и толкования.

Высшие судебные инстанции страны, функционирующие в сфере, так называемой общей юрисдикции, по сути, «фрондируют» акты конституционного правосудия, все смелее являя образцы, ранее невиданной, независимости.

Полагаете, голословно. Необходимы примеры? Их десятки, и они не только озвучены в российской доктрине, но и активно навязываются правоприменительному процессу посредством «руководящих» и других обязательных для исполнения актов высших судебных инстанций страны. К примеру:

- в соответствии с позициями Конституционного Суда РФ, нормы ст. 377 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании не могут рассматриваться как освобождающие суд кассационной инстанции от необходимости ведения протокола судебного заседания[30]. Пленум Верховного Суда РФ придерживается несколько иной позиции, разъясняя правоприменителям, что ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено[31];

- актами Конституционного Суда РФ нивелировано правило non bis in idem, составляющее основу производства в суде надзорной инстанции и, отчасти, института возвращения дела из суда прокурору (ст. 237 УПК)[32]. Категорический запрет на ухудшение положения обвиняемого по возвращенному из суда уголовному делу признан не соответствующим Конституции РФ и назначению правосудия, как оно изложено в нормах ч. 1 ст. 6 УПК РФ. Пленум Верховного Суда РФ ­– не готов воспринять указанные конституционно-правовые позиции. В постановлении Пленума № 25 от 9 декабря 2008 года[33] вновь дано разъяснение, что суд, конечно, вправе возвратить уголовное дело прокурору, но лишь при условии, что это не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия и при этом не ухудшается положение осужденного;

- согласно сформулированным Конституционным Судом РФ правовым позициям, система условий, по сути, формирующих институт возвращения уголовного дела из суда прокурору (ст. 237 УПК), как известно, распространяется лишь на действия и решения суда первой инстанции[34]. Пленум Верховного Суда РФ интерпретировал эти позиции, распространив действие института, предусмотренного нормами ст. 237 УПК РФ, на стадии апелляционного, кассационного и надзорного производства[35];

- в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ, основанием для возобновления производства по делу в порядке гл. 49 УПК РФ не может служить неправосудность вынесенных по делу решений, если она явилась результатом судебной ошибки, в том числе подтвержденной выявленными уже после вступления приговора в законную силу дополнительными доказательствами[36]. Пленум Верховного Суда РФ считает иначе, в частности, разъясняя, что пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь при наличии правовых оснований, предусмотренных ст. 379, 409 УПК РФ. Если же сомнения в правосудности приговора связаны с обстоятельствами, которые были неизвестны суду и обнаружены после вступления данного приговора в законную силу, вопрос о пересмотре такого решения может быть решен только в порядке главы 49 УПК РФ[37];

- в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ №345-О от 2 октября 2003 года – контроль входящих и исходящих соединений абонента телефонной связи допускается только на основании судебного решения[38]. Президиум Верховного суда РФ ориентирует судей в прямо противоположном направлении. По его мнению, контроль исходящих и входящих соединений операторов мобильной связи должен осуществляться без судебного решения, ибо подобный контроль не подпадает под действие норм ч. 2 ст. 29, ст. 165 и 186 УПК РФ[39];

- в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ ст. 142 УПК РФ не содержит положений, которые бы противоречили нормам УПК РФ, устанавливающим порядок доказывания по уголовным делам, в том числе ст. 75 УПК РФ, и отменяли бы обязательность их соблюдения при оглашении в ходе судебного следствия сделанного заявления о явке с повинной. Поэтому, если явка с повинной была заявлена в отсутствие защитника, а в дальнейшем – подсудимый отказался от сделанного им заявления, суд при рассмотрении дела по первой инстанции императивно обязан принять во внимание положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. В том числе, обсудить вопрос о допустимости данного доказательства и самой возможности его оглашения в заседании суда[40]. Судебная практика исходит из прямо противоположных позиций. Как отмечает Верховный Суд РФ, к явке с повинной не применяются правила, установленные п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Соответственно, отсутствие защитника при явке с повинной и не разъяснение (явившемуся с повинной) прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, не влияет на доказательственное значение данного акта и не препятствует оглашению исследованию в суде явки с повинной, даже если подсудимый от нее отказался[41].

- по мнению Конституционного Суда РФ, УПК РФ не содержит норм, позволяющих привлекать лицо в качестве подозреваемого или обвиняемого, а также изменять или дополнять ранее предъявленное обвинение в связи с установлением факта совершения данным лицом (нового) преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось[42]. Верховный Суд РФ занимает иную позицию, указывая, что действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязанности следственных органов выносить каждый раз новое постановление о возбуждении уголовного дела. В том числе, в случаях, когда будет доказано, что к данному преступлению причастно и другое лицо, или установлено совершение других преступлений лицом, в отношении которого уже возбуждено уголовное дело[43];

- в соответствии с позициями Конституционного Суда РФ, судья не вправе повторно принимать участие в рассмотрении дела при условии, что ранее он уже принимал участие в рассмотрении существа данного дела, т. е. в обсуждении вопросов о наличии события преступления, о виновности лица его совершившего, обоснованности инкриминируемого обвинения[44]. Позиции Президиума Верховного Суда РФ в этом вопросе принципиально отличны: судья кассационной инстанции не вправе участвовать в новом (повторном) рассмотрении того же дела (в любой из инстанций) только в случае отмены решения, вынесенного с его участием. Если же подобной отмены не было, Президиум не видит достаточных оснований для отвода такого судьи[45].

Можно было бы множить примеры, однако зададимся вопросами. Адвокаты (в интересах своего доверителя) на стороне обвинения и на стороне защиты будут апеллировать к одним и тем же прецедентам суда (тем более что идея судебного прецедента в последние годы весьма упорно навязывается российскому правоприменительному процессу) или подойдут к их выбору перед судом весьма избирательно? Юридически подготовленные и процессуально независимые судьи при наличии указанной ситуации: легко «разберутся» в иерархии источников российского уголовно-процессуального права, применяя акт высшей юридической силы, или в целях самосохранения и известной «стабильности» вынесенных судебных решений также подойдут к решению возникшей проблемы и корпоративно, и весьма избирательно?

Верится, конечно, в первое, но уж больно свежи и знакомы примеры. В данной связи, полагаем, необходимы кардинальные меры, призванные изменить отношение, как законодателя, так и судейского сообщества и практикующих юристов в целом к актам конституционного правосудия, как прямым и непосредственным источниками российского права, юридическая сила которых в принципе исключала бы их игнорирование. Акты Конституционного Суда РФ должны, наконец, «по праву» занять свое место в иерархии нормативных велений применительно к той или иной отрасли российского права и не могут быть проигнорированы в ходе повседневной правоприменительной деятельности под угрозой наступления негативных последствий для принимаемых актов.

Можно и, возможно, даже необходимо вносить в данной связи соответствующие изменения в Конституцию Российской Федерации или ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». Однако, это, как известно, достаточно сложный по исполнению и длительный во временных рамках процесс. Поэтому в качестве безотлагательных мер (пока) возможны иные, легко осуществимые меры. Как известно, именно Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 года участникам правоприменительного процесса разъяснено, что не применение, неправильное применение или не верное истолкование общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров Российской Федерации может служить основанием к отмене или изменению состоявшихся судебных решений[46].

Озвучено, признаем, красиво. И хотя указанная декларация фактически не нашла своего применения в ходе отправления правосудия в судах общей юрисдикции, но идея, по сути, верна. В данной связи, по аналогии, указанных разъяснений, в нормы ст. 379 УПК РФ следовало бы ввести еще одно основание отмены или изменения судебных решений, а именно: «не применение или неправильное применение актов конституционного правосудия, повлекшее нарушение интересов, прав и свобод участников процесса и (или) неправосудность вынесенного приговора (иного решения)». Целесообразно было бы также, по аналогии норм ст. 380–383 УПК РФ, наполнить данное основание соответствующим своим нормативным содержанием, исключив возможную субъективность подходов в этих моментах.

Возможно, уважаемым оппонентам названное предложение во многом представится надуманным, не вызываемым действительными потребностями правоприменительной практики. Мы же стоим на принципиально отличных позициях. Конституционный Суд РФ, выступая в последние годы, по сути, в качестве лидера в системе органов судебной власти Российской Федерации, безусловно, должен быть обеспечен принудительным механизмом реализации своих предписаний. Суд – есть орган власти. Поэтому, перефразируя известное изречение, не менее известного классика диалектического материализма: «…каждая власть лишь тогда чего-нибудь стоит, если она умеет защищаться».