Гамбарян А.С. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства
Гамбарян А.С. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. Ереван, 2017. 58 С.
Гамбарян Артур Сиреканович, заместитель Председателя Следственного комитета Республики Армения, заведующий кафедрой теории государства и права Российско-Aрмянского университета, полковник юстиции, доктор юридических наук.
Рассматривается проблема ограничения прав человека в уголовном процессе при получении биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела. При этом используется такие права признаются как соматические (биологические).
Оглавление
1. Вмешательство в соматические права человека с целью получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (доктринальные и сравнительно-правовые аспекты)
(a) Вводная часть
(b) Понятие отказа от соматических прав
(c) Общая характеристика вопроса
(d) Исторический очерк
(a) Обвиняемый несёт обязанность дачи образцов, а потерпевший (свидетель) - нет
(b) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов
(c) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов, однако, их получение возможно на основании постановления суда
(d) Выводы автора
(a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств
(1)Уголовный процесс Грузии
(2)Уголовный процесс Украины
(3)Уголовный процесс России
(4)Уголовный процесс Казахстана
(b) Правовое регулирование отдельных европейских государств
(1) Уголовный процесс Германии
(2) Уголовный процесс Франции
(3) Уголовный процесс Англии
2.Правовые позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного суда относительно вмешательства в соматические права человека с целью принудительного получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела
2.1. Принудительное получение образцов против воли обвиняемого
2.1.1.Общие положения
2.1.2.Принудительное получение образцов и право лица хранить молчание
(a) Практика конституционного правосудия
(b) Практика Европейского суда по правам человека
(c) Несовместимость принудительного получения материалов (образцов) и права отказа от предоставления материалов (образцов) в армянском уголовном процессе
2.1.3.Общие условия правомерности ограничения соматических прав обвиняемого с целью получения доказательств
(a)Общие вопросы
(b)Получение образцов выдыхаемого воздуха с целью проверки уровня алкоголя
(c)Применение средств, вызывающих рвоту, с целью получения доказательств
(1)Характер и степень принуждения, применяющегося с целью получения доказательств
(2)Мера общественного интереса в части раскрытия преступления и наказания виновных
(3)Наличие соответствующей гарантии в ходе процесса
(4)Использование полученных доказательств
(d)Получение образцов из-под ногтей
2.2. Получение образцов против воли потерпевшего
2.2.1. Общие положения
2.2.2. Проведение гинекологического обследования против воли несовершеннолетнего потерпевшего в практике Европейского суда по правам человека
(a) Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего с целью защиты от возможного обвинения в изнасиловании
(b) Выводы автора
2.2.3. Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего против воли родителя
3. Вмешательство в соматические права человека посредством получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (армянская реальность)
3.1. Общие положения
3.2. Позиция Следственного комитета РА
3.3. Позиция Генеральной прокуратуры РА
3.4.Выводы автора
(a) Правовые основы принудительного получения образцов
(b) Получить образец принудительно либо установить уголовную ответственность за отказ от предоставления образца («или» либо «и»?)
(c) Предложения
1. Вмешательство в соматические права человека с целью получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (доктринальные и сравнительно-правовые аспекты)
1.1.Общие положения
(a) Вводная часть
Правовое исследование биоэтики является одной из тенденций развития современного права. В настоящее время в теории используются такие понятия как: «био-юриспруденция», «биоправо» (лат. bios – жизнь, jurisprudentia - правоведение). На постсоветском пространстве первыми исследователями вопросов, связанных с биоправом, являются польские и украинские юристы, в частности – Токарчик Р., Стеценко С. и другие, которые представляют понятие, предмет исследования и систему биоправа в том формате, который присущ романо-германскому правовому мышлению. Биоправо является новейшей научно-правовой теорией, в основе которой лежит принятие человеческой жизни в качестве био-социальной ценности, а цель её заключается в том, чтобы правовыми средствами защитить жизнь человека в условиях интенсивного развития биологии и медицины [1] .
Одним из разделов биоправа, в качестве правовой науки, является правовая соматология (греч. soma- тело), которая исследует основополагающие вопросы, связанные с телом человека, в частности трансплантацию органов (трансплантологию), стерилизацию и кастрацию. Правовая соматология изучает вопросы психиатрии и пола, и в частности вопросы изменения пола [2] . Иными словами, правовая соматология изучает систему соматических прав человека и проблемы их признания, охраны и защиты [3] .
Соматические права человека, как права человека нового поколения, стали предметом бурных дискуссий в научной среде. В. И. Крус справедливо замечает, что соматические права не вписываются в существующую классификацию прав и свобод и что в силу специфики их нельзя поставить в один ряд с позитивными социальными правами. Наряду с тем, что указанные права направлены на защиту телесной и духовной целостности [4]. Не возвращаясь к философско-правовым аспектам данного вопроса, отметим только, что в основе соматических прав человека лежит постулат «моё тело – моя собственность», который даёт возможность человеку самостоятельно распоряжаться им и, как отмечает В. И. Крус, осуществлять его «модернизацию», «реставрацию», и даже фундаментальную «реконструкцию», изменять фундаментальные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами [5] .
Считаем, что к соматическим правам человека относится также ст. 25 Конституции РА, первая часть которой регламентирует, что каждое лицо имеет право на физическую и психическую неприкосновенность. Согласно ч. 3 и ч. 4 той же статьи, в медицинской и биологической сферах, в частности, запрещаются евгенические опыты, превращение органов и тканей человека в источник прибыли, воспроизводственное клонирование человека. Никто не может быть подвергнут научным, медицинским или иным опытам без своего свободно и четко выраженного согласия. Человек предварительно извещается о возможных последствиях таких опытов.
Хотя и научные, медицинские и иные опыты (в узком смысле слова) непосредственно не относятся к уголовному процессу, однако в целом ряде случаев для решения уголовно-процессуальных проблем государство ограничивает право человека на физическую неприкосновенность и вмешивается в целостность его тела. Например, в уголовном процессе встречаются случаи, когда для сбора доказательств с человеческого тела необходимо получить образцы крови, мочи, волос, семенной жидкости и иных выделений, совершить освидетельствование тела, назначить экспертизы, касающиеся тела. На практике также встречаются случаи, когда, например, человек с целью перевоза наркотических средств через государственную границу прячет их в своём организме. С точки зрения правовой соматологии необходимо рассмотреть вопросы допустимости в уголовном процессе экспертиз, касающихся тела человека и принудительного медицинского вмешательства с целью получения биологических образцов, либо наркотических средств, спрятанных в организме человека. Объектом всех этих действий является тело человека, следовательно, подобные следственные действия ограничивают соматические права человека.
(b) Понятие отказа от соматических прав
Как было отмечено, понятие «отказ от права» в различных правовых системах и доктринах воспринимается различным образом [6]. Например, отдельные немецкие правоведы, говоря об отказе от права, понимают согласие носителя основного права на то, чтобы государство вмешалось в его блага, защищаемые его основными правами, так, чтобы это вмешательство было больше не запрещено.Например, осуществление инъекции, обыск квартиры и прочие подобные случаи [7]. Принимая во внимание указанное понимание отказа от права, под отказом от соматических прав в уголовном процессе мы понимаем согласие человека на то, чтобы органы уголовного преследования различными процессуальными действиями (освидетельствование тела, взятие биологических образцов, проведение экспертизы тела и прочее) оказывали влияние на его соматические права. Иными словами, речь идёт о том, что человек отказывается от своих прав посредством своих активных действий, а именно давая своё согласие,
(c) Общая характеристика вопроса
Прежде всего необходимо рассмотреть вопрос о том, является ли дача биологических образцов, участие при освидетельствовании и экспертизе тела (далее, как правило, будет указано только дача образца) [8] обязанностью обвиняемого, потерпевшего (свидетеля) или нет, и если да, то должны ли потерпевший и свидетель при предоставлении образцов нести тот же объем обязанностей, который предусмотрен для обвиняемого, или нет, допустимо ли в данных случаях проводить следственные действия принудительным образом? В теории уголовно-процессуального права справедливо отмечается, что необходимость в назначении указанных экспертиз возникает при расследовании преступлений против жизни и здоровья, половой неприкосновенности и половой свободы личности, и в подавляющем большинстве случаев их производство сопряжено с вторжением в сферу личных прав и свобод не только подозреваемого (обвиняемого), но и потерпевшего. Вследствие этого весьма высока вероятность уклонения лица от экспертного исследования по самым разнообразным причинам. Если подозреваемый (обвиняемый), как правило, опасается изобличения в совершении им преступления, то потерпевший и свидетель зачастую воспринимают подобного рода экспертизы как унизительную процедуру, умаляющую их честь и достоинство. К этому следует добавить давление, нередко оказываемое со стороны подозреваемого (обвиняемого), его соучастников, а также близких, родственников либо знакомых как на потерпевшего или свидетеля, так и на подозреваемого (обвиняемого) [9] .
И тогда лица, осуществляющие расследование, оказываются в крайне сложном положении, поскольку необходимо принять одно из двух возможных в подобных ситуациях решений: 1) не проводить данные следственные действия (притом что, как правило, их результаты являются наиболее значимыми для уголовного дела); 2) производить эти следственные действия, прибегнув к мерам физического принуждения для обеспечения возможности их производства. Последнее решение остается за рамками уголовно-процессуального закона, поскольку физические меры принудительного характера, обеспечивающие производство отдельных процессуальных действий, остаются в системе мер процессуального принуждения только лишь в теории. Более того даже и в теории уголовно-процессуального права вопрос о допустимости и правомерности применения мер физического принуждения является спорным [10] . Между тем, как показывает изучение следственной практики, следователи, дознаватели все чаще отказываются от производства следственных действий, если лицо, в отношении которого они проводятся, не выполняет их законные требования, например, практические работники предпочитают не получать образцы принудительно [11].
(d) Исторический очерк
В Российском уставе уголовного судопроизводства от 1864г. (Далее - Устав) в разделе, посвящённом действиям «Осмотр и освидетельствование» был детально установлен их процессуальный порядок, однако в указанных документах не был установлен целый ряд вопросов, интересующих нас, в частности, кого из участников производства можно было подвергать осмотру и освидетельствованию, требовалось ли их согласие на участие в этих действиях, или нет, можно ли было применить в отношении лица, которое отказывалось участвовать в этих действиях, принуждение, или нет (в то время освидетельствование понималось более в широком смысле, чем в современном российском уголовном процессе – авт.) [12] . Эти вопросы не являлись предметом особого рассмотрения также и для процессуалистов того времени [13] .
В то же время отдельные положения Устава могут иметь отношение к исследуемой теме. Во-первых, согласно ст. 352 Устава: не допускается привлечение к освидетельствованию других лиц женского пола кроме тех, на кого падает основательное подозрение. Во-вторых, согласно ст. 355 Устава: освидетельствование безумных и сумасшедших производиться в присутствии окружного суда через инспектора, членов врачебной управы. В-третьих, согласно ст. 270 Устава: законные требования судебного следователя исполняются (…) частными лицами без замедления, а согласно ст. 272: если при исполнении своих обязанностей судебный следователь встретит сопротивление, то он имеет право требовать содействия как гражданского или военного начальства, так и окольных людей.
В уголовно-процессуальном кодексе от 1922 г. [14] в главе 15 «Осмотр и освидетельствование» (статья 196) и в ст. 193 одноимённой главы уголовно-процессуального кодекса от 1923 г. [15] говорилось только об освидетельствовании подсудимого и потерпевшего, хотя в современной литературе отмечается, что в рамках процессов 1922г. и 1923г. освидетельствованию могли быть подвергнуты потерпевший, обвиняемый, иногда и свидетель [16] , однако, авторами не указано, в каких случаях можно было подвернуть свидетеля освидетельствованию.
В уголовно-процессуальном законодательстве 1922 г. и 1923 г. не было прямо предусмотрено положения о производстве какого-либо следственного действия против воли обвиняемого. Однако в теоретической литературе, в частности М. Челцовым отмечается о допустимости принудительного производства в отношении обвиняемого отдельных следственных действий (осмотр и освидетельствование) [17] .
1.2. Доктринальные подходы относительно уголовно-процессуального ограничения соматических прав обвиняемого и потерпевшего.
Специалисты выражают различные мнения относительно дачи биологических образцов, обязанности быть подвергнутому освидетельствованию и об установлении обязанности участия в экспертизе. Первая группа авторов склонна считать, что необходимо согласно статусу различать обязанность дачи образцов и, обязанность быть подвергнутому освидетельствованию и экспертизе. По их мнению, обвиняемый должен нести обязанность дачи биологических образцов, быть подвергнутому освидетельствованию и экспертизе, а потерпевший (свидетель) – нет. Вторая группа авторов считает, что, независимо от процессуального статуса, и подсудимый, и потерпевший (свидетель) равным образом должны нести подобную обязанность. Третья группа авторов придерживается того мнения, что, независимо от процессуального статуса, и подсудимый, и потерпевший (свидетель) могут быть принудительно вовлечены в указанные действия на основании постановления суда.
(a) Обвиняемый несёт обязанность дачи образцов, а потерпевший (свидетель) - нет. В науке уголовного процесса имеет широкое распространение подход, согласно которому необходимо различать обязанность дачи образцов потерпевшим и обвиняемым. Обвиняемый должен нести обязанность дачи образцов, в то время как потерпевший (свидетель) такой обязанности иметь не должен. По мнению М. С. Строговича, потерпевшие и свидетели помимо их воли принудительно не могут быть подвергнуты освидетельствованию, поскольку закон заботится не только об установлении истины, но и о том, чтобы она достигалась средствами, не ущемляющими законные интересы личности [18] . По мнению И. Л. Петрухина, собранными по делу доказательствами подозреваемый (обвиняемый) в определенной мере изобличается в совершении преступления и проявляет понятную заинтересованность в сокрытии следов преступления. Лишить следователя и суд возможности обнаружить эти следы, защищая чувство стыдливости обвиняемого, значит сделать невозможным установление истины по многим уголовным делам [19] . Тот же автор отмечал, что освидетельствование, связанное с обнажением тела человека, «причиняет ущерб чувству стыдливости», которое нужно уважать, тем более что потерпевший уже и так пострадал от преступления. «Нельзя, в частности, допустить, чтобы женщину, возражающую против осмотра ее тела и оказывающую физическое сопротивление следователю, понятым, врачам, все-таки насильственно обнажили, доставили на гинекологическое кресло и подвергли принудительному освидетельствованию или экспертизе. Такие ситуации… абсолютно неприемлемы» [20] .
(b) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов. Вызывает возражение мнение авторов, допускающих принудительное освидетельствование в отношении обвиняемого и подозреваемого, но отрицающих его применение к потерпевшему и свидетелю. Свою позицию они обосновывают различием в процессуальном статусе указанных лиц и необходимостью защиты их прав и свобод. Бесспорно, что процессуальные статусы обвиняемого и подозреваемого с одной стороны, потерпевшего и свидетеля с другой, различны. Так, обвиняемый и подозреваемый вправе отказаться от дачи показаний. Закон гарантирует им данное право и не предусматривает возможности привлечения их за такой отказ к уголовной ответственности (ст.ст. 46, 47 УПК РФ). А потерпевший и свидетель несут уголовную ответственность за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (ст.ст. 307, 308 УК РФ). Одновременно с этим потерпевший и свидетель могут быть подвергнуты приводу в случае их неявки без уважительных причин по вызову следователя (ст.ст. 42, 56 УПК РФ). Что же касается применения принудительного освидетельствования к ним, то сложно выделить какие-то обстоятельства, которые бы обосновывали его применение к одним и неприменение к другим [21] .
(c) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов, однако их получение возможно на основании постановления суда. Третья группа авторов предлагает предусмотреть законом как для обвиняемого, так и для потерпевшего, возможность принудительного производства освидетельствования, получения образцов, однако на основании решения суда. При этом одна часть сторонников данного подхода предлагает предусмотреть предварительный судебный контроль для принудительного получения образцов, а другая часть – последующий. В проекте УПК РФ, разработанном государственно-правовым управлением при Президенте РФ, предлагалось закрепить в УПК РФ принудительное производство освидетельствования для обеспечения получения доказательств в случае, «если кто бы то ни было этому противодействует», но на основании судебного решения (ст.ст. 202, 203). В случаях, не терпящих отлагательства, авторы данного проекта допускали его производство без получения разрешения суда, но с обязательным последующим уведомлением об этом соответствующий суд в срок не более 24 часов [22] . В течение 24 часов с момента начала производства освидетельствования (получения образцов для сравнительного исследования) следователь или дознаватель уведомляет судью и прокурора о принудительном производстве следственного действия [23] .
(d) Выводы автора. В целом, при соблюдении принципа соразмерности вмешательство в соматические права обвиняемого против его воли не является спорным, в то время как вопрос вмешательства в соматические права потерпевшего (свидетеля) против их воли требует системного решения. Правдо, потерпевший уже является жертвой преступления и он более чем чувствителен к ограничению любых его прав и, в частности, соматических прав, а свидетелем нередко является лицо, которое не имеет отношения к преступлению, следовательно, ограничение его соматических прав требует дополнительного обоснования. Однако нельзя игнорировать то обстоятельство, что во многих случаях, например, по уголовным делам без судебно-медицинской экспертизы по уголовному делу невозможно установить истину и привлечь виновных к ответственности [24] .
Заключение судебно-медицинской экспертизы по ряду преступлений против личности является не только средством для раскрытия преступления, но и единственным допустимым доказательством, обосновывающим отдельные обстоятельства, которые в свою очередь составляют предмет доказывания. Так, согласно ст. 108 УПК РА, при производстве по уголовному делу некоторые обстоятельства могут устанавливаться только после предварительного исследования и получения определенных доказательств. Например, причины смерти и характер причиненного здоровью вреда – только после соответствующего заключения судебно-медицинского эксперта.. На практике возможно посредством различных доказательств обосновать факт совершения преступления против личности, однако характер и степень вреда, причинённого здоровью, может быть доказан только соответствующим заключением эксперта. До тех пор, пока по уголовному делу заключением эксперта не будет утверждён характер и степень вреда, причинённого здоровью, отправление правосудия невозможно. Например, А причинил ножом здоровью В проникающую рану (на практике причинение проникающего ранения считается причинением лицу тяжкого вреда здоровью). По приобретённым по делу записям камер видеонаблюдения и показаниям свидетелей доказывается, что вред причинил А., однако его невозможно привлечь к уголовной ответственности, так как характер и степень вреда, причинённого В, не был определён судебно-медицинской экспертизой [25] . Если государство принимает подход, согласно которому в соматические права потерпевшего можно вмешаться исключительно с его согласия, то это означает, что привлечение лица к уголовной ответственности по ряду дел публичного обвинения будет зависеть от усмотрения потерпевшего. Если по указанному примеру B откажется от участия в экспертизе, то согласно ст. 108 УПК РА, А не будет возможно привлечь к уголовной ответственности.
Отметим, что, рассматривая жалобу заявителя на ч. 4 ст. 195 УПК РФ и ст. 28 ФЗ от 31 мая 2005 г. № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», которые по его мнению не соответствуют Конституции РФ, поскольку содержащиеся в них положения по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, допускают в отношении обвиняемого принудительное проведение судебно-медицинской экспертизы, не связанной с установлением характера и размера вреда, причиненного преступлением, или устранением сомнений в способности обвиняемого самостоятельно защищать свои права и интересы в уголовном судопроизводстве, Конституционный Суд РФ указал следующее: По смыслу уголовно-процессуального закона, согласие обвиняемого на проведение судебной экспертизы не требуется. Назначение и проведение такой экспертизы при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств не могут быть расценены как недопустимое ограничение конституционных прав, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей, вытекающих из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. (Определение т 13 октября 2009 г. № 1313-0-0) [26] . Как мы видим, заявитель по данному делу изначально не оспаривал конституционность принудительного производства экспертизы для определения характера и степени вреда, причинённого его здоровью.
Не лишает ли себя государство возможности осуществления важнейшей конституционной функции по обеспечению безопасности человека и борьбы с преступностью, освободив потерпевшего от обязанности участия в экспертизе. Полагаем, что в описанной ситуации конституционная функция государства останется нереализованной. Для всестороннего ответа на данный вопрос необходимо осуществить также сравнительно-правовой анализ.
1.3. Сравнительно-правовой аспект уголовно-процессуального ограничения соматических прав обвиняемого и потерпевшего.
(a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств. По уголовно-процессуальному законодательству нового поколения отдельных постсоветских государств, вопрос уголовно-процессуального ограничения соматических прав обвиняемого и потерпевшего регулируется по-разному.
(1)Уголовный процесс Грузии
В уголовном процессе Грузии предусмотрен общий и особый порядок медицинского вмешательства. Общий порядок относится к медицинскому вмешательству при производстве следственных действий, а особый порядок – к взятию конкретных образцов.
Согласно ч. 8 ст. 111 УПК Грузии, применение при производстве следственных действий других методов и средств хирургического или медицинского исследования, вызывающих сильные болевые ощущения, допускается только в исключительных случаях с согласия этого лица. Если данное лицо не достигло 16 лет или страдает психическим заболеванием, необходимо согласие родителя, опекуна или попечителя либо определение суда. Согласно ч. 7 той же статьи, в случае оказания сопротивления производству следственных действий допускается применение пропорциональных мер принуждения.
Согласно ч. 1 ст. 147 УПК Грузии, если добровольное получение образцов невозможно, оно производится на основании ходатайства стороны по определению суда. Согласно ч. 3 той же статьи, получение образцов, вызывающее сильные болевые ощущения, допускается только в исключительных случаях и с согласия лица, у которого должен быть взят образец, а также родителей, опекунов или попечителей, если это лицо не достигло 16 лет или страдает психическим заболеванием, либо по определению суда. Интересно, что в ч. 17 ст. 38 УПК Грузии установлено, что обвиняемый вправе не участвовать в производстве следственных действий.
(2)Уголовный процесс Украины
Согласно ч. 3 ст. 245 УПК Украины, в случае отказа лица добровольно предоставить биологические образцы следственный судья, суд за ходатайством стороны уголовного производства, которое рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 160-166 этого Кодекса, имеет право позволить следователю, прокурору (или обязать их, если ходатайство было подано стороной защиты) произвести отбор биологических образцов принудительно.
(3)Уголовный процесс России
Вместе с тем, в отличие от ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства, ст. 179 УПК РФ содержит новеллу, согласно которой свидетель подвергается освидетельствованию с его согласия, «за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний». Необходимо отметить, что законодатель частично воспринял позицию авторов, которые, допуская возможность принудительного освидетельствования в отношении подозреваемого и обвиняемого, отрицали возможность его применения к потерпевшему и свидетелю.
(4)Уголовный процесс Казахстана
В УПК Казахстана разделены процессуальные порядки получения образцов от обвиняемого и потерпевшего (свидетеля). Так, согласно ч. 1 ст. 268 УПК Казахстана, у подозреваемого, обвиняемого образцы могут быть получены принудительно. Согласно ч. 2 той же статьи, у потерпевшего и свидетеля образцы могут быть получены только с их согласия, за исключением случаев, когда на данном действии настаивают подозреваемый, обвиняемый для проверки показаний, изобличающих их в совершении уголовных правонарушений, а также при необходимости получить образцы для диагностики венерических и иных инфекционных заболеваний, если такая диагностика имеет значение для дела. В указанных случаях принудительное получение образцов у свидетеля возможно только с разрешения прокурора и решением суда.
Предварительно отметим, что регулирование УПК Казахстана от 04.07.2014г. схоже с регулированием, предусмотренным в теоретической модели Уголовно-процессуального кодекса СССР [27] . В ч. 1 ст. 274 указанного документа установлено, что подозреваемые и обвиняемые, уклоняющиеся от явки для получения у них образцов, могут быть подвергнуты приводу, и тогда образцы получают у них принудительно, если применяемые при этом методы безболезненны и не опасны для жизни и здоровья человека. Согласно ч. 2 указанной статьи, у потерпевших и свидетелей образцы не могут быть получены принудительно, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей ст. 250 настоящего Кодекса, а также при необходимости получить образцы для диагностики венерических и других инфекционных заболеваний [28] .
(b) Правовое регулирование отдельных европейских государств.
(1)Уголовный процесс Германии
В немецком уголовном процессе освидетельствование (осмотр) тела могут быть произведены и образцы крови могут быть получены как от обвиняемого, так и от свидетеля, однако кодекс предусматривает различный порядок освидетельствования и получения образцов у этих субъектов. Так, согласно параграфу «81а» УПК Германии, распоряжение о медицинском освидетельствовании обвиняемого может быть принято для установления фактов, которые имеют значение для производства по делу. Для этой цели взятие проб крови и другие виды физического воздействия, которые совершаются врачом по правилам врачебного искусства с целью обследования, допустимы без согласия обвиняемого, если отсутствуют опасения в отрицательных последствиях для его здоровья. Право принимать решение принадлежит судье, а в случае угрозы успешному результату обследования из-за промедления – прокурору и оказывающим ему помощь служащим. Взятые у обвиняемого пробы крови или другие клетки тела могут использоваться только для целей соответствующего или иного рассматриваемого уголовного производства; они должны быть немедленно уничтожены, как только перестанут быть необходимыми для этих целей.
Согласно параграфу «81с» УПК Германии: (1) другие лица, помимо обвиняемых², могут, если они рассматриваются как свидетели, подвергаться осмотру без их согласия только в том случае, если для выяснения истины должно быть установлено, не находится ли на их теле определенный след или последствие преступления.
Осмотр для установления происхождения и взятие проб крови у других лиц, помимо обвиняемых², допустимы без согласия обследуемого только в том случае, если нет опасений в причинении вреда его здоровью и эта мера необходима для выяснения истины. Осмотр и взятие крови всегда имеет право производить только врач.
От осмотра или взятия проб крови можно отказаться на тех же основаниях, что и от дачи свидетельских показаний. Если несовершеннолетние в связи с умственной незрелостью либо несовершеннолетние или опекаемые в связи с психической болезнью или умственными либо душевными недостатками не имеют достаточного представления о значении их права на отказ, то решение принимает законный представитель; соответственно действует § 52 абз. 2 предложение 2 и абз.
Если законный представитель отстранен от принятия решения (§ 52 абз. 2 предложение 2) или по другим причинам не может своевременно принять решение и если немедленный осмотр либо взятие проб крови необходимы для обеспечения доказательств, то эти меры допустимы только по особому распоряжению судьи. Постановление, которым отдается распоряжение об этих мерах, обжалованию не подлежит. Полученные в соответствии с предложением 3 доказательства могут использоваться в последующем производстве только с согласия уполномоченного на это законного представителя.
При отказе на свидетеля возлагаются связанные с отказом издержки. Одновременно на него налагается денежный штраф, а если его невозможно взыскать, то назначается содержание под стражей. Непосредственное принуждение может быть применено только по распоряжению судьи. Предпосылкой распоряжения является тот факт, что лицо несмотря на наложение денежного штрафа настаивает на отказе или что существует опасность промедления. При этом немецкое право предусматривает специальную норму относительно освидетельствования женщины. Согласно параграфу «81d» УПК Германии, если медицинское освидетельствование женщины может травмировать ее, вызвав чувство стыда, то осмотр поручается женщине или врачу. По требованию подвергающейся осмотру женщины к процедуре осмотра должны быть допущены еще одна женщина или близкий человек. (2) Эта норма действует и в тех случаях, когда подвергающаяся осмотру женщина согласна на осмотр.
(2) Уголовный процесс Франции
Согласно ст. 55-1 УПК Франции, судебный полицейский осуществляет контроль за получением образцов. Образцы могут быть получены от тех лиц, которые могут иметь сведения о преступлении, или от тех лиц, которые обвиняются в совершении либо подготовке к совершению преступления. Получение образцов происходит техническим путём и путём проведения научных исследований с целью сравнения с приобретёнными образцами. Если лицо, подозреваемое в совершении либо приготовлении преступления, отказывается от предоставления образцов по требованию судебного полицейского, то данное лицо наказывается штрафом в размере 15.000 € либо лишением свободы сроком на один год.
При этом во французском уголовном процессе предусмотрено положение о том, что полиция может взять образцы в принудительном порядке. Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 17 УПК Франции, в случае тяжких преступлений и преступлений со средней тяжестью, раскрывающихся в ходе производства, судебные полицейские применяют полномочия, предусмотренные ст.ст. 53-67 УПК (в этот список включена также ст. 55-1, в которой прописаны полномочия на взятие образцов – авт.) Для осуществления своих функций судебные полицейские уполномочены на непосредственное производство мер государственного принуждения.
(3)Уголовный процесс Англии
В акте Англии «О полиции и уголовных доказательствах» от 1984г. виды образцов разделены на интимные и неинтимные, а порядок их получения также дифференцирован [29] . Так, согласно ст. 6.1 указанного акта, интимными образцами считаются следы прикуса зубов, образец крови, семенная жидкость либо иная тканевая жидкость, моча, волосы, растущие вокруг половых органов, а также выделения, полученные из какого-либо полового органа либо иного разреза тела, кроме рта. Неинтимными образцами считаются образцы волоса, кроме волос, растущих вокруг половых органов, в том числе волосы, вырванные с корнем, образец, взятый из ногтя или из-под ногтя, выделение, взятое из какой-либо части человеческого тела, кроме выделений, считающихся интимным образцом, слюна, отпечаток кожи.
С точки зрения исследуемого нами вопроса, процессуальный порядок получения образцов в английском праве имеет целый ряд особенностей.
Во-первых, в английском праве образцы могут быть получены только у того лица, который подозревается в совершении преступления. Так, согласно п. «а» ст. 6.2 Акта «О полиции и уголовных доказательствах», интимные образцы могут быть получены в частности у того лица, в отношении которого полицией применена мера лишения свободы, если:
1) инспектор либо полицейский с более высокой должностью имеет разумные основания полагать, что посредством получения подобных образцов станет возможным утвердить либо опровергнуть вовлечённость подозреваемого в совершение преступления, и даёт разрешение на получение образца.
2) Имеется письменное согласие подозреваемого.
Во-вторых, интимные образцы могут быть взяты только в том случае, если прежде у лица были взяты неинтимные образцы, однако они не были достаточны для целей доказывания.
Так, согласно п. «b» ст. 6.2 вышеуказанного акта, у лица, в отношении которого полицией не применена мера лишения свободы, можно взять интимные образцы, если от него были получены два и более неинтимных образцов и они, однако, не были достаточны, несмотря на то, что были пригодны. По нашему мнению, в данном случае речь идёт о “конкуренции” между получением интимных и неинтимных образцов. Если возможно доказать какое-либо обстоятельство посредством получения неинтимных образцов, то и предпочтение нужно отдать этому, так как при получении неинтимных образцов объём вмешательства в соматические права человека более ограничен, чем при получении интимных образцов.
В-третьих, в английском праве ограничено также количество взятия однотипных образцов с идентичного участка тела обследуемого лица. Так, согласно п. «а» ст. 6.6 Акта «О полиции и уголовных доказательствах», без соответствующего согласия обследуемого лица неинтимные образцы можно взять в том случае, если в отношении данного лица полицией применена мера лишения свободы и если в ходе следствия по делу неинтимные образцы идентичного вида и с идентичного участка тела не были взяты или если таковые были получены, но не являются достаточными.
В-четвёртых, согласно п. «b» ст. 6.3 Акта «О полиции и уголовных доказательствах», до обращения к подозреваемому с просьбой предоставления интимных образцов его необходимо предупредить, что если он откажется от дачи образцов без уважительной причины, то этот отказ может причинить вред его делу в суде. В данном акте не указывается, как отказ от дачи образцов может нанести вред судебному разбирательству по делу.
В Ирландии порядок взятия образцов схож с порядком, предусмотренным английским правом, однако в этой стране имеются определённые особенности [30] .
Во-первых, отказ без уважительной причины на предоставление интимных образцов либо отказ от ранее данного соглашения может привести к неблагоприятным последствиям. Отказ от дачи образцов может быть рассмотрен в качестве доказательства того обстоятельства, с которым образец связан. Одно лишь это обстоятельство не может считаться основанием обвинительного приговора.
Во-вторых, неинтимные образцы можно получить принудительно с применением разумной силы, если есть угроза потери, уничтожения, либо порчи образцов. Разрешение на применение силы даёт распорядитель GSOC [31] . Сила применяется в присутствии распорядителя. В случае необходимости применения силы устанавливается точное число полицейских.
2. Правовые позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного суда относительно вмешательства в соматические права человека с целью принудительного получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела
2.1. Принудительное получение образцов против воли обвиняемого
2.1.1.Общие положения.
Вопрос применения мер принуждения при взятии образцов, по прецедентному праву Европейского суда по правам человека (Далее - Европейский суд), следует рассматривать в свете отказа от дачи показаний против себя, принципа презумпции невиновности, права на уважение личной жизни и запрета пыток, закреплённых в Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» (Далее - Европейская конвенция).
2.1.2. Принудительное получение образцов и право лица хранить молчание.
(a) Практика конституционного правосудия. Конституционный суд РФ (постановлением за номером 448-О от 16.12.2004г.) отметил, что закрепление в Конституции Российской Федерации права не свидетельствовать против самого себя не исключает возможности проведения — независимо от того, согласен на это подозреваемый или нет — различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу. Подобные действия — при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законодательством процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств — не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых ценностей, вытекающих из ее ст. 55 (ч. З). Однако следует отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации в другом своем постановлении выразил несколько иную позицию в отношении права не свидетельствовать против самого себя путем предоставления доказательств. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2001 г. № 6-П указано, что «Право не свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ) должно обеспечиваться на любой стадии уголовного судопроизводства и это конституционное право предполагает, что лицо может отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам дознания и следователю других доказательств, подтверждающих виновность в совершении преступления». Само по себе словосочетание «представление других доказательств» является неопределенным, но предполагается, что речь может идти о предоставлении документов, предметов, образцов биологического происхождения для будущих экспертных исследований. Такая неопределенность требует более четких критериев возможности получения в принудительном порядке образцов для сравнительного исследования [32] .
(b) Практика Европейского суда по правам человека. Европейский суд в решении по делу Саундерсн против Соединенного Королевства от 17.12.1996г. констатировал, что право лица не свидетельствовать против себя не распространяется на такие материалы, которые могут быть получены посредством принудительных полномочий и которые существуют независимо от воли подозреваемого, например, inter alia, документы, которые были приобретены в результате поручения, взятие образцов телесной ткани, дыхания, крови и мочи, с целью ДНК экспертизы. То есть, Европейский суд, по существу, решил, что проведение принудительной медицинской экспертизы не приводит к неправомерному ограничению права лица не свидетельствовать против себя, в том числе права человека на молчание, так как те сведения, которые в результате указанного действия возможно приобрести, существуют независимо от воли данного лица.
Европейский суд в решении по делу Джало против Германии от 11.07.2006г. установил, что право лица не свидетельствовать против себя в частности подразумевает, что по уголовному делу прокуратура стремится доказать своё обвинение без использования доказательств, приобретённых в результате принуждения, либо против воли обвиняемого. При принятии на рассмотрение вопроса о том, была ли нарушено право лица не свидетельствовать против себя, учитываются, в частности, следующие элементы: характер и степень принуждения, существование какой-либо соответствующей гарантии. Европейский суд последовательно решил, что право не свидетельствовать против себя в основном относится к желанию обвиняемого хранить молчание. Как это обычно трактуется в правовых системах Договаривающихся сторон Конвенции это не распространяется на использование материалов, существующих вне зависимости от воли подозреваемого и полученных в результате применения силы против обвиняемого в ходе уголовного процесса.
(c) Несовместимость принудительного получения материалов (образцов) и права отказа от предоставления материалов (образцов) в армянском уголовном процессе. Согласно ч. 2 ст. 20 УПК РА, лицо, которому орган, осуществляющий уголовное производство, предлагает сообщить либо предоставить сведения, либо материалы, обосновывающие виновность его, супруга либо близкого родственника в совершении преступления, имеет право на отказ от сообщения подобных сведений либо от предоставления материалов (подчёркивание – авт.). В этой норме-принципе чётко закреплено право лица на отказ от предоставления материалов либо сведений. Если данный вопрос рассмотреть в плоскости «субъективное право – юридическая обязанность», то получится, что закрепляя право на отказ от предоставления материалов, государство обязалось обеспечить это право, в том числе разъяснив лицу не только право на отказ от дачи показаний против себя, но и от предоставления материалов. Кроме этого, если лицо имеет закреплённое в позитивном праве субъективное право, то реализация этого права не может, либо не должна породить для правообладателя какие-либо отрицательные последствия. В данном случае, если лицо использует своё право на отказ от предоставления образцов, то это не может служить основанием для применения в его отношении принуждения, либо ограничения его прав иным образом. Между тем, в УПК РА, с одной стороны, в норме-принципе было закреплено право лица на отказ от предоставления материалов, с другой стороны, в случае непредоставления этих материалов предусмотрена возможность выемки либо обыска, говоря иными словами, возможность принудительного получения этих материалов. В указанной норме-принципе закрепление права на отказ от предоставления материалов само по себе ставит под сомнение правомерность следственных действий, являющихся наиважнейшими инструментами борьбы против преступности, а именно «обыска и выемки». Понятно, что без возможности производства этих действий система уголовной юстиции перерастёт в абстрактную юстицию, а государство лишится реальной возможности осуществления конституционной функции по обеспечению безопасности человека и общества.
Если в законе не закреплено право на отказ от предоставления материалов, то из этого вовсе не вытекает, что обвиняемый несёт обязанность по предоставлению материалов. В теории справедливо замечается, что обязанностью представлять доказательства (как своей виновности, так и невиновности) не обременен никто, однако приведенные суждения неоправданно широко толкуют пределы действия права не свидетельствовать против самого себя. Если признать правом любого лица право отказаться от предоставления образцов крови, слюны, иных выделений организма, почерка, от участия в экспертных исследованиях, следственных экспериментах и т.д., то любое следственное действие может стать просто невыполнимым, как и само расследование [33] .
2.1.3. Общие условия правомерности ограничения соматических прав обвиняемого с целью получения доказательств.
(a) Общие вопросы. По делу Джало против Германии Европейский суд установил, что для установления правомерности любого случая вмешательства в физическую целостность лица с целью получения доказательств в особенности нужно учесть следующие факторы: насколько насильственным было медицинское вмешательство с целью получения необходимых доказательств, опасность, угрожающая здоровью подозреваемого, способ осуществления медицинского вмешательства и обусловленная этим физическая боль и психическое страдание, доступность медицинского надзора и возможные последствия для здоровья потерпевшего. Вмешательство не должно достигнуть той минимальной степени тяжести, которая нарушила бы права, закреплённые ст. 3 Европейского конвенции.
(b) Получение образцов выдыхаемого воздуха с целью проверки уровня алкоголя. Европейский суд по делу Тирадо Ортизи и Лозано Мартини против Испании (решение от 15.06.2006г.) обратился к вопросу о принудительном взятии образцов дыхания. В частности, Европейский суд в рамках данного дела рассмотрел взятие образцов дыхания для осуществления проверки степени наличия алкоголя в качестве обязанности государства по обеспечению дорожной безопасности и здоровья иных лиц.
Следовательно, принудительное получение образцов дыхания, даже если это соотносится с неприкосновенностью частной жизни лица, тем не менее является средством для защиты прав и свобод иных лиц и пресечения возможных уголовно преследуемых деяний и является оправданным вмешательством.
(c) Применение средств, вызывающих рвоту, с целью получения доказательств. По делу Джало против Германии Европейский суд установил точные критерии, в случае удовлетворения которых возможно будет определить правомерность применения средств принуждения, осуществлённых с целью взятия образцов. Согласно фактическим обстоятельствам указанного дела Абу Бакад Джало был арестован сотрудниками полиции по подозрению в распространении наркотиков посредством маленьких полиэтиленовых пакетов, хранящихся у него во рту. Вопреки воле Джало, сотрудники полиции, будучи уверенными, что последний проглотил эти пакеты, с помощью врача применили средства вызывающие тошноту. Так как заявитель отказался принять медикаментозные средства вызывающие рвоту, четверо полицейских насильственно удерживали его, а врач насильственным образом с помощью трубки инъецировал ему через нос раствор соли и рвотного сиропа. Кроме этого, врач инъецировал ему апоморфин, иное рвотное средство, которое равнозначно морфину. В результате заявитель вырвал один пакет кокаина в размере 0.2182 грамм.
Европейский суд отметил, что Джало принудили к рвоте не по терапевтическим соображениям, а с целью получения доказательств, которые они могли получить менее насильственным образом, что и вызвало у заявителя чувства страха, страдания и неполноценности, которые могли унизить и оскорбить его. Европейский суд при определении факта нарушения ст. 3 Европейской конвенции по данному делу оценил нижеуказанные обстоятельства.
(1) Характер и степень принуждения, применяющегося с целью получения доказательств.
Европейский суд отметил, что принуждение заявителя к вырыванию наркотиков является существенным вмешательством в его физическую и психическую неприкосновенность. С целью получения доказательств, заявителя схватили четверо полицейских, установили через нос трубку в желудок и ввели химические вещества с целью порождения патологического сопротивления тела. Это обращение Европейский суд квалифицировал как нечеловеческое и унизительное.
(2) Мера общественного интереса в части раскрытия преступления и наказания виновных.
Европейский суд отметил, что мероприятие было произведено в отношении уличного дилера, подозреваемого в купле-продаже наркотиков в малом количестве, который был осужден к условному решению свободы сроком на 6 месяцев, следовательно, в данном случае публичный интерес к осуждению заявителя, не может оправдать подобное тяжёлое вмешательство в его физическую и психическую неприкосновенность.
(3)Наличие соответствующей гарантии в ходе процесса.
Европейский суд отметил, что согласно параграфу «81а» УПК Германии, телесное вмешательство производится врачом lege artis в больнице и только при отсутствии возможной опасности для здоровья обвиняемого. Согласно мнению Европейского суда, подобное регулирование, по существу, является гарантией против произвольного либо недолжного применения принудительных медицинских мер. В связи с указанным, Европейский суд констатировал также, что соответствующие принудительные меры были применены в отношении Джало без полноценного осмотра с целью установления физической сопротивляемости последнего.
(4) Использование полученных доказательств.
Европейский суд отметил, что наркотики, полученные в результате применения средств вызывающих рвоту, являлись главными доказательствами уголовного дела и подсудимому была дана возможность оспаривания имеющихся против него доказательств. Однако указанное не могло являться эффективным средством, так как в правоприменительной практике оспариваемые мероприятия были признаны судами допустимыми.
(d) Получение образцов из-под ногтей. Европейский суд по делу Салихов против России (решение от 03.05.2012г.) рассмотрел правомерность применения принудительных мер по взятию образцов у лица, подозреваемого в изнасиловании. Европейский суд отметил, что изнасилование является уголовно преследуемым тяжким деянием и в силу ст. 3 и ст. 8 Европейской конвенции, позитивной обязанностью государства является принятие такого законодательства, которое обеспечит эффективное наказание за изнасилование, а также на практике для его применения будет произведено эффективное предварительное следствие и уголовное преследование. По данному делу для произведения сравнительного исследования клеток эпителия и следов крови потерпевшей у обвиняемого принудительно были получены биологические образцы. Подобные следы, согласно Европейскому суду, имеют решающее значение для доказывания, а для использования – кратковременный срок, следовательно, их получение является срочным.
Европейский суд отдельно рассмотрел также необходимость и правомерность применения принудительных мер. Суд отметил, что заявитель изначально был согласен на выполнение требований полиции по предоставлению нижнего белья с условием, что ему предоставят заменяющее нижнее бельё, однако полиция не выполнила требования заявителя. В подобных условиях поведение заявителя одназначно не свидетельствовало о том, что последний не принял бы участия в соответствующем действии по своей воле, следовательно, применение принудительных мер, а именно удары резиновыми дубинками и применение наручников для взятия образцов, не могло быть оправдано поведением заявителя. Европейский суд учёл также и то обстоятельство, что следователь обрезал ногти обвиняемого Салихова так близко к коже, что началось кровотечение, а данное действие было произведено без отсутствия надзора соответствующих врачей. Европейский суд отметил, что для взятия необходимых образцов из-под ногтей не был избран возможный способ причинения наименьшей боли, а необоснованное применение насилия со стороны полиции не могло содействовать сбору доказательств. По всей вероятности, оно преследовало цель вызвать страх у заявителя и сломать его психологическую устойчивость. Европейский суд решил, что подобными действиями были нарушены требования ст. 3 Европейской конвенции.
2.2.Получение образцов против воли потерпевшего.
2.2.1.Общие положения.
При обсуждении правовых основ привлечения лица, в том числе потерпевшего, к медицинскому освидетельствованию нужно различать общеправовые основы медицинского вмешательства, которые относятся к человеку вне зависимости от его статуса, и уголовно-процессуальные основы медицинского вмешательства, которые относятся к медицинским исследованиям, осуществляемым в рамках процессуальных отношений.
Из международно-правовых актов относительно медицинского вмешательства можно выделить Европейскую конвенцию «О правах человека и биомедицине», ст. 5 которой закрепляет, что медицинское вмешательство может осуществляться лишь после того, как соответствующее лицо даст на это свое добровольное, информированное согласие. Это лицо заранее получает соответствующую информацию о цели и характере вмешательства, а также о его последствиях и рисках. Это лицо может в любой момент беспрепятственно отозвать свое согласие. Из общеправовых документов относительно медицинского вмешательства можно отметить Закон РА «О медицинской помощи и обслуживании населения», в ст. 8 которого закреплено, что согласие человека является необходимым условием для осуществления медицинского вмешательства, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом. По требованию лица, проводящего лечение, или лица, получающего лечение, согласие может быть дано также в письменной форме. Согласно ст. 16 того же закона, в случае опасности, угрожающей жизни человека, а также при заболеваниях, представляющих опасность для окружающих, медицинскую помощь, обслуживание без согласия человека или его законного представителя разрешается осуществлять в порядке, установленном законодательством Республики Армения.
Общие условия медицинского вмешательства относительно лиц, привлеченных в сферу уголовного процесса, установлены в УПК. Согласно п.п. 7-9 ст. 11 УПК РА, никто не должен в ходе уголовного судопроизводства подвергаться истязаниям, незаконному физическому или психическому насилию, в том числе с использованием медицинских препаратов, голода, изнурения, гипноза, лишения медицинской помощи, а также другого жестокого обращения. Запрещается добиваться показаний подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля и иных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, путем насилия, угроз, обмана, ущемления их прав, а также иных незаконных действий. Запрещается привлекать лиц к следственным экспериментам, другим процессуальным действиям, причиняющим длительные или острые физические страдания, представляющим опасность для его здоровья или здоровья окружающих. В ходе уголовного судопроизводства запрещается применение средств, представляющих опасность для жизни и здоровья человека, для окружающей среды.
В ст. 1 Закона РА «О медицинской помощи и обслуживании населения» проведение медицинских экспертиз рассматривается в качестве медицинской помощи и обслуживания. Если рассмотреть понятие «медицинская экспертиза» в качестве судебных экспертиз, то следует принять, что этот закон применяется в отношении уголовно-процессуальных отношений в той мере, в какой он не противоречит принципам и регулированиям УПК РА (об этом ниже).
2.2.2. Проведение гинекологического обследования против воли несовершеннолетнего потерпевшего в практике Европейского суда.
(a) Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего с целью защиты от возможного обвинения в изнасиловании. К вопросу о проведении гинекологического обследования (examination) против воли несовершеннолетнего потерпевшего Европейский суд обратился, в частности, по делу Юнке против Турции (Juhnke v. Turkey, постановление Европейского Суда от 13 мая 2008 года). В октябре 1997 года заявительница была арестована турецкими солдатами по подозрению в принадлежности к нелегальной вооруженной организации РПК (Рабочая партия Курдистана) и передана жандармам в Хаккари (Турция). В сентябре 1998 года она была признана виновной по предъявленному ей обвинению и приговорена к 15 годам заключения. Заявительница была выпущена на свободу в декабре 2004 года и депортирована в Германию. Дело, в частности, касалось жалобы заявительницы на незаконность ее содержания под стражей и на то, что она подверглась жестокому обращению и гинекологическому осмотру против ее воли. Среди прочего она ссылалась на статьи 3, 5 и 8. Европейский Суд, установив, что доказательства, обосновывающие утверждения заявительницы о том, что она была подвергнута жестокому обращении, отсутствовали, признал данную часть ее жалобы неприемлемой. Далее Европейский Суд признал необоснованным утверждение заявительницы о том, что она была подвергнута гинекологическому осмотру против ее воли. Таким образом, установил отсутствие нарушения статьи 3 пятью голосами “за” и “двумя” против. Тем не менее, Европейский Суд признал, что заявительница сопротивлялась попыткам проведения гинекологического осмотра до того, как ее убедили дать на него согласие. По мнению Европейского Суда, учитывая уязвимость задержанной в данных обстоятельствах, от нее нельзя было ожидать продолжительного сопротивления данному осмотру. Европейский Суд принял решение рассмотреть данное дело на основании статьи 8. Им было установлено нарушение права на неприкосновенность частной жизни заявительницы по причине проведения гинекологического осмотра заявительницы без ее добровольного и осознанного согласия. Европейский суд решил, что принцип «в соответствии с законом» не был соблюдён, так как турецкий закон запрещал это вмешательство, если оно не обусловлено медицинской необходимостью и основаниями, предусмотренными законом. Европейский суд нашёл, что в этой ситуации правомерная цель отсутствовала, принимая во внимание тот факт, что цель вмешательства состояла в том, чтобы в дальнейшем заявитель не обвиняла представителей жандармерии в совершении ложных половых посягательств. В данном случае заявитель не предъявила обвинения относительно полового посягательства в её отношении.
Европейский суд отметил, что по данному делу заявитель содержалась под стражей без связи с внешним миром, этот срок длился 9 дней, после чего заявитель была подвергнута спорному медицинскому вмешательству и обследованию (examination), после чего она находилась в состоянии определённой умственной уязвимости. Неясно, знала ли заявитель о характере и основаниях обследования. Более того, заявителя могли ввести в заблуждение, отметив, что оно является обязательным. Так, медицинское вмешательство без согласия заявителя, не может считаться оправданным, так как оно не было произведено в соответствии с законом и оно не было необходимо в демократическом обществе, следовательно, имеется нарушение ст. 8 Европейской конвенции.
Европейский суд выразил следующую правовую позицию: “81. Названная Правительством цель проведения гинекологических осмотров заключенных заключается в защите сил безопасности от ложных обвинений в сексуальных домогательствах. Даже если данная цель может рассматриваться как правомерная, Европейский Суд не может прийти к выводу о том, что осмотр, проведенный в рассматриваемом случае, был соразмерен этой цели. Несмотря на то, что в ситуации, когда заключенная жалуется на сексуальные домогательства и требует провести гинекологический осмотр, обязательство властей по проведению тщательного и эффективного расследования по жалобе предусматривает проведение незамедлительного осмотра, заключенную нельзя вынуждать или оказывать на нее давление в целях проведения подобного осмотра против ее воли. Как уже было упомянуто выше, в настоящем деле заявительница не жаловалась на сексуальные домогательства со стороны задержавших ее полицейских и не запрашивала проведения гинекологического осмотра. Не имелось никаких причин утверждать, что она намеревалась сделать это. Европейский Суд пришел к выводу о том, что защита жандармов от ложных обвинений в любом случае не может оправдывать игнорирование отказа задержанной подвергнуться такому вторгающемуся в интимную сферу и серьезному нарушению ее физической неприкосновенности или, как в настоящем случае, попыток убедить ее отказаться от возражений на проведение обследования. В итоге Европейский Суд пришел к выводу о том, что гинекологический осмотр, проведенный в отношении заявительницы без ее добровольного и осознанного согласия, не "соответствовал закону" и не был "необходимым в демократическом обществе" [34] .
По другому делу Салманоглу и Полаташ против Турции (Salmanoрlu and Polattaş v. Turkey, 17.03.2009г.) в марте 1999 года заявительницы, которым на тот момент было 16 и 19 лет, были арестованы в рамках проведения полицейской операции, направленной против РПК (Рабочей партии Курдистана). Обе девушки утверждали, что во время содержания под стражей их держали с завязанными глазами и подвергали избиениям. Назим также заявила, что она подверглась сексуальным домогательствам и была вынуждена стоять в течение долгого времени, была лишена пищи, воды и сна. В свою очередь, Фатма заявила, что была изнасилована при помощи полицейской дубинки, вставленной в задний проход. С 6 по 12 марта во время содержания заявительниц под стражей в полиции их обследовали три врача, которые констатировали отсутствие признаков физического насилия на теле обеих девушек. Обе заявительницы также прошли гинекологический осмотр ("тест на девственность") с целью выяснения, вступали ли они в последнее время в половые сношения. Осмотр показал, что заявительницы были девственницами.
На основании жалоб, поданных заявительницами 26 марта и 1 июня 1999 года, органы прокуратуры начали проводить расследование. Впоследствии Суд присяжных г. Хатай принял решение о возбуждении уголовного дела против полицейских, которые допрашивали заявительниц во время содержания под стражей. 14 апреля 2000 года в ходе первого слушания по делу девушки подтвердили свои заявления о жестоком обращении. Они также сообщили, что не сделали таких заявлений ранее, 12 марта 1999 года, государственному прокурору и судье в ходе принятия решения о продлении их содержания под стражей потому, что были напуганы. В частности, обе заявительницы утверждали, что были напуганы присутствием полицейских при проведении некоторых медицинских процедур и даче показаний в прокуратуре. Обвиняемые полицейские отрицали факт жестокого обращения с заявительницами и факт присутствия при проведении медицинских процедур и даче показаний. Тем не менее, уголовное дело в отношении полицейских было прекращено за истечением срока давности.
Ссылаясь, в частности, на статью 3, заявительницы также сообщили, что их обязали пройти "тест на девственность" в нарушение статьи 14 (запрет на дискриминацию). Европейский Суд пришел к выводу о нарушении материально-правового аспекта (четырьмя голосами “за” и “тремя” против) и процедурного аспекта (единогласно) статьи 3.
Европейский Суд отметил, что заявительницы подверглись "тестам на девственность" в начале периода пребывания под стражей в полиции (...). Однако, по мнению Европейского Суда, Правительство не смогло продемонстрировать, что данные медицинские процедуры были обоснованы и проводились в соответствии с какими-либо законодательными или нормативными требованиями. Оно только заявило о том, что осмотр заявительниц был проведен после их жалоб на сексуальное насилие и с согласия заявительниц на проведение тестов. В связи с вышесказанным, Правительство не представило каких-либо доказательств согласия заявительниц в письменном виде. Анализируя действительность данного согласия, Европейский Суд не может не принять во внимание тот факт, что в соответствующий период времени первой заявительнице было всего шестнадцать лет. Тем не менее, даже предположив, что согласие заявительниц было действительным, Европейский Суд считает, что такое вторгающееся в частную сферу обследование в рассматриваемом случае не могло быть оправдано какой-либо медицинской или юридической необходимостью, поскольку на момент его проведения заявительницы еще не жаловались на сексуальные домогательства. Следовательно, проведенные тесты могут быть расценены как дискриминирующее и унизительное обращение [35] .
(b) Выводы автора. Из анализа двух указанных решений Европейского суда можно сделать несколько принципиальных выводов.
Во-первых, в случае получения образцов от потерпевшего и проведения гинекологических обследований при наличии согласия потерпевшего данное согласие должно быть закреплено в соответствующих документах. Оценивая правомерность согласия нужно иметь в виду возраст потерпевшего, его психическое состояние, характер обследования, основания его проведения .
Во-вторых, получение образцов против воли потерпевшего и привлечение к гинекологическому обследованию само по себе не противоречит Европейской конвенции, если данные действия были произведены на основании закона и преследовали правомерную цель. Медицинское вмешательство, вторгающееся в личное пространство потерпевшего, может быть оправдано с точки зрения юридической либо медицинской необходимости.
В-третьих, получение образцов и проведение гинекологического обследования против воли потерпевшего с юридической точки зрения может быть оправдано, если оно обусловлено необходимостью обеспечения надлежащего следствия относительно возможного преступления, совершённого в отношении потерпевшего, и получения соответствующих доказательств. При этом в рамках конкретного дела нужно установить, действительно ли при производстве следствия было невозможно получить доказательства из иных источников.
Получение образцов против воли потерпевшего и проведение гинекологического обследования с медицинской точки зрения может быть оправдано, если это обусловлено медицинскими показаниями, например, оказание медицинской помощи потерпевшему. Вместе с этим нужно соблюдать общие положения законодательства о медицинской помощи и обслуживании.
В-четвёртых, медицинское вмешательство, вторгающееся в личное пространство потерпевшего, не может быть оправдано ни с медицинской, ни с юридической точки зрения, если его целью является защита от возможного ложного обвинения в будущем.
2.2.3. Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего против воли родителя.
На практике встречаются случаи, когда родитель (усыновитель) несовершеннолетнего либо иное лицо осуществляет половое преступление (при том, что родитель об этом знает) в отношении потерпевшего. Как правило, по указанным делам бывает необходимо назначить судебную экспертизу в отношении несовершеннолетнего потерпевшего, однако родитель протестует против проведения экспертиз с участием несовершеннолетнего. Необходимо ли в подобном случае согласие родителя для проведения экспертизы с участием несовершеннолетнего?
Согласно ст. 8 закона РА «О медицинской помощи и обслуживании населения», согласие на медицинское вмешательство за больного, не достигшего 18 лет, или больного, признанного недееспособным в установленном законом порядке, а также в случаях, когда состояние больного не позволяет выразить свою волю, дается его законным представителем. В случае отсутствия законного представителя, если медицинское вмешательство не терпит отлагательства, решение о медицинском вмешательстве, исходя из интересов больного, принимается совещанием врачей (консилиумом), а в случае невозможности этого — врачом.
Если руководствоваться регулированием данного закона, то получится, что в случае отсутствия согласия законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего медицинское вмешательство недопустимо. Понятно, что в данной ситуации родитель потерпевшего откажется от дачи согласия на медицинское вмешательство, так как результаты этих обследований могут быть использованы против него. Полагаем, что в рассматриваемой ситуации регулирование, предусмотренное ст. 8 закона РА «О медицинской помощи и обслуживании населения» неприменимо.
Медицинское вмешательство в отношении несовершеннолетнего в случае отсутствия согласия родителя обоснованно с юридической точки зрения. Согласно ч. 2 ст. 37 Конституции РА, в вопросах, касающихся ребенка, интересам ребенка должно быть уделено первоочередное внимание. В случае совершения преступления в отношении потерпевшего интересы ребёнка требуют раскрытия преступления, наказания лица, его совершившего, и предупреждения подобных преступлений в его отношении в будущем.
В противоположном случае получится, что первоочередное внимание уделяется не интересам ребёнка, а неправомерному интересу родителя, совершившего возможное преступление, и данный неправомерный интерес заключается в уклонении от наказания и в совершении новых преступлений в отношении ребенка.
Возможность раскрытия преступления, совершённого в отношении ребёнка, не должно зависеть от воли родителя. В случае совершения преступления в отношении ребёнка со стороны родителя государство не должно бездействовать и допускать подобную ситуацию.
На основании вышеизложенного можно сделать несколько выводов.
Во-первых, в случае совершения преступления родителем в отношении ребёнка, наличие возражения родителя относительно медицинского вмешательства само по себе не препятствует назначению судебно-медицинской экспертизы органом, осуществляющим производство.
Во-вторых, в данном случае ребёнку необходимо дать возможность свободного выражения своего мнения относительно медицинского вмешательства. Мнение ребёнка, согласно ч. 1 ст. 37 Конституции РА, в соответствии с его возрастом и уровнем зрелости учитывается органом, осуществляющим производство.
В-третьих, если психологические работы с несовершеннолетним потерпевшим относительно добровольного участия в экспертизе не дали результатов, то в его отношении нужно совершить принудительное медицинское вмешательство, если для осуществления должного следствия не представляется возможным получить доказательства из иных источников.
3. Вмешательство в соматические права человека посредством получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (армянская реальность)
3.1. Общие положения.
Согласно п. 3 и 4 ч. 2 ст. 59, п. 3 и 4 ч. 5 ст. 63, п. 3 и 4 ч. 4 ст. 65, п. 4 ч. 3 ст. 86 УПК РА, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и свидетель по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, обязаны подвергнуться освидетельствованию, экспертизе и медицинской проверке, дактилоскопии, фотографированию, а также предоставить иные образцы для сравнительного исследования. Как мы видим, вышеуказанные участники уголовного производства несут обязанность дачи образцов и обязанность подвергнуться освидетельствованию. Армянское процессуальное право предусматривает и для обвиняемого, и для потерпевшего, и для свидетеля обязанность участия в вышеуказанных действиях, однако на практике вопрос о том, допустимо ли в данных случаях осуществление следственного действия в принудительном порядке, всегда оставался спорным. Армянские следователи также избегают в подобных случаях принудительных следственных действий. Дело в том, что в Республике Армения преобладает подход, согласно которому законодательством не предусмотрены механизмы принудительного совершения указанных действий. Кроме того, в законодательстве отсутствует юридическая ответственность за неисполнение обвиняемым либо потерпевшим своих процессуальных обязанностей.
3.2. Позиция Следственного комитета РА.
Следственный комитет РА подготовил законопроект о внесении дополнений в Уголовный кодекс РА, которым предусматривалось дополнить кодекс новой статьей 339.1, согласно которой свидетель, потерпевший, подозреваемый либо обвиняемый подлежат ответственности в случае отказа от предоставления образцов по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, при освидетельствовании, экспертизе, медицинском обследовании, дактилоскопии, либо исследовании в предусмотренном законом порядке. Последнее обусловлено тем, что, согласно п. 3 и 4 ч. 2 ст. 59, п. 3 и 4 ч. 5 ст. 63, п. 3 и 4 ч. 4 ст. 65, п. 4 ч. 3 ст. 86 УПК РА, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и свидетель по требованию органа, осуществляющего уголовное производство, обязаны подвергаться освидетельствованию, экспертизе и медицинской проверке, дактилоскопии, фотографированию, а также предоставить иные образцы для сравнительного исследования. Получается, что вышеуказанные участники уголовного производства в порядке, установленном законом, несут обязанность участия в освидетельствовании, экспертизе, медицинском обследовании, дактилоскопии, фотографировании, а также предоставления образцов, в то время как нет нормы, предусматривающей ответственность за отказ от исполнения указанных обязанностей. Часть 3 ст. 45 Закона РА «О правовых актах» устанавливает, что в нормативных правовых актах не должны применяться нормы, исполнение которых невозможно или неприемлемо, либо за неисполнение которых не предусмотрены правовые последствия. Следовательно, с целью обеспечения обязанностей, предусмотренных законом, в проекте предусматривалось внести соответствующее дополнение о привлечении к ответственности участников уголовного производства в случае их отказа от выполнения своих обязанностей, предусмотренных законом [36] . Этот проект не получил одобрения со стороны исполнительной власти РА с той мотивировкой, что в случае невыполнения указанных обязанностей необходимо предусмотреть не уголовную ответственность, а возможность принудительного выполнения процессуальных действий.
Следственный комитет РА, принимая во внимание отсутствие юридической ответственности за невыполнение процессуальных обязанностей, а также отсутствие специального порядка принудительного выполнения этих процессуальных обязанностей, 30.03.2017г. обратился к Правительству РА, предложив обсудить вопрос разработки проекта нормативно-правового акта, предусматривающего порядок принудительного выполнения процессуальной обязанности по подверганию освидетельствованию, экспертизе, медицинскому обследованию, дактилоскопии, фотографированию, а также обязанности по предоставлению образцов (наши соображения по данному вопросу смотрите далее).
3.3.Правовая позиция Генеральной прокуратуры РА.
Что касается указанного законопроекта, Генеральная прокуратура РА указала, что каким-либо нормативно-правовым актом не установлена процедура принудительного привлечения лица к освидетельствованию, экспертизе, медицинскому обследованию, фотографированию и процедуре получения образцов, следовательно, предлагаемое правовое регулирование не может обеспечить необходимую соразмерность между ограничением права и целью, которую предполагается достигнуть в результате этого ограничения.
По нашему мнению, данная позиция Прокуратуры РА является крайне спорной. Так, законодательством РА предусмотрены законодательные (не процессуальные) основания для обеспечения принудительного выполнения обязанности обвиняемого, которые будут представлены ниже. Кроме того, Европейский суд по делу Салихов против России рассмотрел тест «на предусмотрение законом» применения принудительных мер при изъятии образцов у лица, обвиняемого в изнасиловании, и указал, что согласно уголовно-процессуальному законодательству РФ, для взятия биологических образцов согласие лица не требуется, а также не запрещается следственным органам применять принудительные меры, если лицо добровольно не участвует в соответствующих действиях. Европейский суд, приняв за основание соответствующее законодательство РФ, отметил, что применение принудительных мер при взятии образцов само по себе не является незаконным. При этом в ст. 202 УПК РФ не предусмотрено специальное положение относительно принудительного изъятия образцов. Получается, что Европейский суд дал положительную оценку тесту «на предусмотрение законом» относительно применения принудительных мер при взятии образцов у обвиняемого, в тех условиях, когда в УПК РФ не предусмотрено какого-либо положения либо особого правового регулирования относительно принудительного изъятия образцов. Из позиции Европейского суда вытекает, что принудительное получение образцов само по себе является законным, если: 1) согласие лица не требуется законом, 2) законом не предусмотрен запрет выполнения подобных действий.
Кроме этого, данная позиция Генеральной прокураты РА крайне опасна, так как на практике она может парализовать всё уголовное правосудие, поскольку руководствуясь той же логикой можно объявить, что законом специально не предусмотрена также возможность выполнения принудительных экспертиз, об опасных последствиях чего нами уже было оговорено.
3.4.Выводы автора.
(a) Правовые основы принудительного получения образцов. Если лицо без уважительной причины не является по вызову органа, осуществляющего производство, то применяется мера принуждения в виде привода, которой обеспечивается принудительное исполнение обязанности явиться по вызову органа, осуществляющего уголовное производство. Однако на практике возможно, что подвергнутое приводу лицо не исполнит иные обязанности, предусмотренные законом и откажется от участия в производстве следственных действий. Более того, участник процесса по вызову органа, осуществляющего производство, в соответствующий день и час может формально явиться в орган, осуществляющий производство, однако отказаться от участия в производстве следственных действий. Например, обвиняемый является в кабинет следователя, но не разрешает освидетельствовать своё тело либо взять образцы тела. Считаем, что в подобных случаях должны быть применены иные механизмы, обеспечивающие принудительное исполнение процессуальных обязанностей. Законодательные основания принудительного исполнения иных процессуальных обязанностей предусмотрены в УПК РА и в Законе РА «О полиции». Так, согласно п. 8 ч. 4 ст. 55 УПК РА, следователь уполномочен немедленно получить от органа дознания содействие при осуществлении следственных и других процессуальных действий. Согласно ст. 11 Закона РА «О полиции», полиция, в порядке и в случаях, предусмотренных законом, обязана оказывать содействие должностным лицам при исполнении ими своих должностных обязанностей, если отдельные граждане не подчиняются законным требованиям этих лиц или препятствуют осуществлению их должностной деятельности (подчёркивание – авт.) Если участник производства не исполняет свои процессуальные обязанности, препятствует производству следственных действий следователем, то по поручению следователя и в силу закона орган дознания должен оказать содействие следователю, принудив лицо исполнить свою процессуальную обязанность.
Полиция РА при исполнении своей обязанности по оказанию содействия следователю может применить физическую силу, специальные средства. Так, согласно ст. 31 Закона РА «О полиции», сотрудники полиции имеют право применять специальные средства, имеющиеся в распоряжении полиции при преодолении неповиненовения или пресечении сопротивления, оказываемых сотруднику полиции или лицам, оказывающим содействие в охране общественного порядка, и в борьбе с преступлениями выполняющим свои общественные или служебные обязанности, или в случае неповиновения их законным требованиям (подчёркивание – авт.). Если участник процесса не повинуется законным требованиям следователя и не исполняет свои процессуальные обязанности либо препятствует производству следственной деятельности, то сотрудники полиции в качестве специальных средств могут использовать резиновые дубинки и наручники. Согласно ст. 30 того же закона, в случаях неподчинения законным требованиям сотрудника полиции, проявления неповиновения или оказания сопротивления, а также в целях самообороны сотрудник полиции имеет право применить к правонарушителям физическое принуждение (в том числе приемы рукопашного боя), а также необходимые подручные предметы, если ненасильственные средства не обеспечивают выполнения возложенных на полицию обязанностей [37] .
Применение физической силы, специальных средств в качестве исключительной меры должно быть использовано в случаях и в порядке, предусмотренном законом постольку, поскольку это необходимо для исполнения компетентным лицом своих обязанностей, если исполнение этих обязанностей невозможно обеспечить иными средствами.
(b) Получить образец принудительно либо установить уголовную ответственность за отказ от предоставления образца («или» либо «и»?). Генеральной прокуратурой РА также было указано, что если законом предусматривается возможность принудительного получения у лица образцов, принудительного освидетельствования и проведения экспертизы в отношении последнего, а также привлечения его к участию в иных следственных действиях, то ничем не оправдано привлечение лица после этого к уголовной ответственности за отказ от предоставления образца. Это прежде всего объясняется тем, что в данном случае орган, осуществляющий производство, по существу применил порядок принудительного получения необходимых данных, предусмотренных законодательством, и в данном случае опасность исходящая как от лица, так и его деяния нейтрализуется, поскольку не наносится вреда тем общественным отношениям, которые направлены публичными участниками уголовного производства на всестороннее, полное и объективное расследование дела либо на защиту исполнения процессуальной функции раскрытия каждого события преступления.
Следовательно, необходимо избрать один из возможных двух вариантов, в частности: либо чётко установить процедуру производства вышеуказанных принудительных действий, либо установить уголовную ответственность за отказ от участия в этих действиях.
Как было отмечено выше, согласно позиции исполнительной власти РА, за неисполнение обязанностей по даче образцов, по прохождению освидетельствования и участию в экспертизе необходимо предусмотреть не уголовную ответственность, а порядок принудительного исполнения обязанностей.
Tо, что неисполнение юридической обязанности влечёт юридическую ответственность, имеет значение юридической аксиомы. Полагаем, что в случае неисполнения процессуальных обязанностей должны наступить два правовых последствия: юридическая ответственность и принуждение к исполнению обязанностей. Так, если лицо уклоняется от налогов, то за это предусмотрена уголовная ответственность и механизмы конфискации неуплаченных налогов.
Если лицо не исполнило свою процессуальную обязанность по даче образцов, то уже имеется факт правонарушения, за что должны быть предусмотрены средства юридической ответственности. При этом вид юридической ответственности за это правонарушение является дискуссионным вопросом. Мы, в подобных случаях, вовсе не склонны к необходимости привлечения исключительно к уголовной ответственности. Полагаем, что в данном случае можно предусмотреть, к примеру, процессуальные санкции (В проекте УПК РА имеются процессуальные санкции, которые применяются также в ходе досудебного производства).
Привлечение к юридической ответственности за неисполнение обязанности по даче образцов само по себе не исключает необходимости установления механизмов для принудительного исполнения этой обязанности. При этом, применение принуждения должно быть крайним способом, так как оно находится на стыке нарушения ст. 3 и ст. 8 Европейской конвенции. Для избежания подобных нарушений, установление юридической ответственности может иметь превентивное значение. Лицо, под угрозой применения подобных санкций может добровольно исполнить свою процессуальную обязанность и дело не дойдёт до принудительного получения образцов. Ещё раз отметим, что в немецком и французском уголовных процессах за непредоставление образцов предусмотрены как меры ответственности, так и возможность принудительного получения образцов.
(c) Предложения. В уголовном процессе РА обвиняемый, потерпевший и свидетель обязаны подвергнуться освидетельствованию, экспертизе, предоставить экземпляры образцов. Участие в подобных действиях не должно подвергать опасности их жизнь и здоровье.
Если обвиняемый, потерпевший или свидетель являются несовершеннолетними, либо имеют психическое заболевание, либо лишены возможности выразить свою волю из-за возраста или иных психологических обстоятельств, то у них допускается изымать образцы при согласии законного представителя. Если законный представитель отстранён от производства либо по иной причине не может вовремя принять решение и необходимо срочно получить образцы, то такие меры допускаются только по решению суда.
Если обвиняемый, потерпевший или свидетель безосновательно отказываются от освидетельствования, экспертизы либо от дачи образцов, то в их отношении в ходе досудебного производства – постановлением прокурора, в ходе судопроизводства – постановлением суда, назначается штраф (процессуальная санкция).
Орган, осуществляющий производство, предупреждает обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, что неисполнение их процессуальных обязанностей может быть рассмотрено как препятствование предварительному следствию, что является основанием для уголовной ответственности (в УПК РА необходимо внести соответствующее изменение).
Принудительное медицинское вмешательство в отношении обвиняемого, потерпевшего и свидетеля допускается только по решению суда, если фактическое обстоятельство дела невозможно доказать посредством иных доказательств.
Принимая во внимание опыт английского права, можно на законодательном уровне дифференцировать интимные и неинтимные виды образцов и установить, что изъятие интимных образцов запрещается, если какое-либо обстоятельство возможно подтвердить или опровергнуть получением неинтимных образцов. При подобном регулировании вмешательство в соматические права человека будет сведено к минимуму.
Биологические образцы, полученные у обвиняемого, потерпевшего или свидетеля могут быть использованы только в необходимых целях, только по данному либо иному уголовному делу и подлежат непременному уничтожению, если прекращают иметь значение для уголовного дела.
[1] Стеценко С. Г. Біоюриспруденція як новий напрям правових наукових досліджень. Публічне право № 3 (11) (2013), С. 260, Мережко О. Біоюриспруденція – новий напрям в сучасній науці права. Юридичний журнал. 2008. № 1 (67). С. 135.
[2] Лаврик М. А. К теории соматических прав человека. Сибирский Юридический Вестник. 2005. № 3. http://law.edu.ru/doc/document. asp?docID=1229707 (23.01.2016)
[3] Гамбарян А. Перспективы развития правоведения и биоэтики в 21 веке, система биоправа. Нравственные проблемы биомедицины. Материалы республиканской научной конференции. Ереван, ред. РАУ. 2017г. С. 11-26 (на арм).
[4] Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы. Государство и право. 2000. № 10. С. 43.
[5] Крусс В. И. Там же.
[6] Гамбарян А., Авоян К. Отказ от субъективного права и условия его правомерности. «Законность» 2016, номер 91, С. 23-34 (на арм).
[7] Закс Михаел Основы общего учения основных прав. Субъективные публичные права в административном праве. Ер. Тигран Мец, 2012. С. 63 (на арм).
[8] Считаем, что взятие образцов, участие при освидетельствовании и экспертизе, с позиции изучаемых вопросов, должны быть рассмотрены в одной и той же плоскости.
[9] Данилова Н. А., Николаева Т. Г. К вопросу о допустимости принуждения при производстве следственных действий. КриминалистЪ. 2012. №1(10). http://www.procuror.spb.ru/k1018.html(06.06.2017)
[10] Цховребова И. А. Отказ от участия в следственном действии: конституционное право или неисполнение процессуальной обязанности? Труды Академии управления МВД России. 2015. № 3 (35). С. 24.
[11] Арутюнов А.С. Соотношение процессуального аспекта получения образцов для сравнительного исследования и тактики назначения и производства биологической экспертизы тканей и выделений человека, животных. Общество и право. 2008. № 1.
[12] Памятники российского права. В 35 томах. Т. 13. Судебная реформа 1864 г. в. Российской империи. Учебно-научное пособие. Под общ. ред. Р. Л. Хачатурова, А. А. Демичева. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 228-231.
[13] Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М.: 1913. // Allpravo.Ru (23.06.2017).
[14] http://docs.cntd.ru/document/901757376 (26.06.2017).
[15] http://pravo.by/ImgPravo/pdf/UPK_RSFSR_1923.pdf (26.06.2017).
[16] Памятники российского права. В 35 томах. Т. 29. Уголовно-процессуальные кодексы РСФСР. Коллектив авторов. Под общ. ред. Р. Л. Хачатурова, В. А. Лазаревой. М.: Изд. Юрлитинформ, 2016. С. 152.
[17] Там же, С. 78.
[18] Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса: в 2 т. М.:1972. Т. 2. С. 126.
[19] Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М.: 1985. С. 139
[20] Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М.: 1985. С. 141.
[21] Торбин Ю. Г. Освидетельствование как способ собирания доказательств на стадии предварительного расследования. Научно-практическое пособие. М.: Изд. Юрлитинформ, 2005. С. 133.
[22] Российская юстиция. 1994. № 9. С. 88.
[23] Цховребова И. А. Отказ от участия в следственном действии: конституционное право или неисполнение процессуальной обязанности? Труды Академии управления МВД России. 2015. № 3 (35). С. 27.
[24] Данилова Н. А., Николаева Т. Г. К вопросу о допустимости принуждения при производстве следственных действий. КриминалистЪ. 2012. №1(10). http://www.procuror.spb.ru/k1018.html(06.06.2017)
[25] Верно, что подобную судебно-медицинскую экспертизу можно произвести также на основании истории болезни (по документам), однако это не всегда возможно.
[26] Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. В 2 ч. Часть 2. Практич. Пособие. Е. Г. Васильева, Е. В. Ежова, Р. М. Шагеева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Изд. Юрайг, 2016. С. 79.
[27] Теоретическая модель уголовного процесса хотя и осталась в качестве теоретического документа, однако научная ценность данного документа в литературе справедливо высоко оценивается. Кудрявцева А.В., Кудрявцева Ю.А. Получение образцов для сравнительного исследования в уголовном судопроизводстве России (процессуальная природа, порядок, доказательственное значение): монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 105.
[28] Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель / под ред. В.М. Савицкого. М.: АН СССР. Институт государства и права, 1990..
[30] На основании раздела 157 (судебные доказательства и база данных ДНК) действуют соответствующие пособие по взятию образцов. Garda Síochána Ombudsman Commission Code of Practice in accordance with section 157 of the Criminal Justice (Forensic Evidence and DNA Database System) Act, 2014.
[31] Garda Siochana Ombudsman Commission – независимый орган в Ирландии, который контролирует деятельность полиции Ирландии (Garda Siochana).
[32] Кудрявцева А.В., Кудрявцева Ю.А. Получение образцов для сравнительного исследования в уголовном судопроизводстве России (процессуальная природа, порядок, доказательственное значение): М.: Юрлитинформ, 2014. 208 С. 113-114.
[33] Смолькова И. В. Признание обвиняемым своей вины: доказательственное и правовое значение. М.: Изд. Юрлитинформ, 2017. С. 104-106.
[34] Проблемы биоэтики в свете судебной практики Европейского Суда по правам человека. Совет Европы. 2012. С. 31.
[35] Проблемы биоэтики в свете судебной практики Европейского Суда по правам человека. Совет Европы. 2012. С. 32.
[36] Одновременно с этим проектом предусматривался правовой режим освобождения от уголовной ответственности. Так, обязательным основанием для освобождения от уголовной ответственности является то, что лицо в ходе предварительного следствия, а именно до вынесения постановления о прекращении производства уголовного дела, или в ходе судебного производства до вынесения судом приговора, определения либо постановления добровольно предоставило образцы, отпечатки, сфотографировалось либо добровольно подверглось освидетельствованию, экспертизе, медицинскому обследованию и предоставленные вовремя образцы, фотографии, отпечатки либо результаты медицинского обследования могут быть использованы (пригодны) для разрешения уголовного дела. Два условия предусмотрены для применения обязательного основания для освобождения от уголовной ответственности: добровольное предоставление образцов и предоставление их в срок. Дело в том, что на практике возможны случаи, когда лицо, к примеру, использовавшее алкоголь (наркотическое средство) отказывается от экспертизы либо отказывается от предоставления образцов на начальном этапе предварительного следствия, при этом осознавая, что данные образцы сохраняются в организме человека определённое время. Либо в ходе предварительного следствия не разрешается взятие соответствующих следов с тела человека с надеждой очистить либо смыть их в дальнейшем. В этом случае, если лицо до этого отказалось от выполнения процессуальной обязанности, однако в дальнейшем выразило желание добровольно выполнить эту обязанность оно может быть освобождено от уголовной ответственности только в том случае, если образцы по причине позднего представления не потеряли свою доказательственную значимость либо если отсутствовала опасность утаивания.
[37] Возражения Полиции РА относительного данного подхода хотя и неприемлемы, однако вполне понятны, так как предлагается на практике возложить на полицию РА дополнительные обязанности. Однако непонятна позиция Генеральной прокуратуры РА относительно данного вопроса.
- войдите для комментирования
|
|