В центре внимания автора статьи находится правовое мышление, являющееся ядром интеллектуальной составляющей юридического познания и представляющее собой связанные с наличием проблемных ситуаций особого рода духовно-практические и познавательно-оценочные интеллектуальные операции, направленные на постановку определенных задач и решение проблем в правовой сфере.

Основными механизмами понимания как результата и одного из процессов мышления являются взаимосвязанные осмысление содержания (значений) и выявление смысла понимаемого, на стыке которых рождаются новые образы и вербально значащие формы. В основе порождения смысла лежат проявляющиеся в жизни людей разные и противоречивые контексты. Целеобразование выступает ключевым моментом становления и развития смысла в деятельности индивида. Правовое мышление следует рассматривать как сложную объемную полиструктуру, базирующуюся на определенных формах и способах юридической логики, юридического языка и мировоззренческих основаниях, состоящую из нескольких горизонтальных образований и вертикальных уровней, обусловленную объективной логикой достижения промежуточных и конечных целей, унифицированными и индивидуальными, теоретическими и практическими, профессиональными и непрофессиональными факторами. Автором отмечается, что обыденный, научно-теоретический и профессиональный виды правового мышления схематично представляют собой принципиально одинаковую мыслительную процедуру интерпретации и конструирования правовой реальности; в то же время соотношение теоретического и практического подходов, а также профессиональная составляющая позволяют на надындивидуальном уровне выделить ряд их существенных особенностей. Подчеркивается, что повседневное индивидуальное правовое мышление не просто лежит в основании иных видов правового мышления; в сознании ученого или правоприменителя «юрист» не замещает «обывателя», они сосуществуют. Мышление юриста-практика представляет собой сложную динамичную систему параллельно протекающих и в то же время оказывающих взаимное влияние обыденного и профессионального видов мышления. Их соотношение зависит от степени погруженности в юридическую материю, правовую среду.

 

Боруленков Юрий Петрович
проректор Санкт-Петербургской академии
Следственного комитета России
кандидат юридических наук, доцентE-mail: borulenkov@bk.ru

 

Правовое мышление как интеллектуальная составляющая юридического познания // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2017. № 2 (331). С. 6-41.

[…] По нашему мнению, именно правовое (юридическое[1]) мышление является ядром интеллектуальной составляющей юридического познания и представляет собой связанные с наличием проблемных ситуаций особого рода духовно-практические и познавательно-оценочные интеллектуальные операции, направленные на постановку определенных задач и решение проблем в правовой сфере. Неясность или проблемная ситуация, возникшие в процессе познания или в практической деятельности, – исходная точка и побудительная причина развертывания процесса мышления. Мышление начинается с вопроса, ответ на который является целью мышления

Мышление. Понимание. Объяснение. Смысл. Контекст.

[…] В теории деятельности мышление понимают как прижизненно формирующуюся способность к решению разнообразных задач и целесообразному преобразованию действительности, направленную на обнаружение скрытых от непосредственного наблюдения ее сторон. Мышление есть процесс оперирования мысленными образами, где формируются новые временные связи, возбуждение которых определяет протекание условных рефлексов, которые в своей совокупности организовывают деятельность индивида, направленную на удовлетворение его потребностей. В.А. Лекторский отмечает, что «мышление – процесс решения проблем, выражающийся в переходе от условий, задающих проблему, к получению результата»[2].

[…] Мышление – это всегда мышление через язык, «языковое мышление»[3]. Мышление как инструмент социальной жизни связывает прошлый опыт и полученные ранее знания с вновь полученной информацией, позволяя ее анализировать, отбирать необходимое и дополнять ее новыми представлениями или знаниями, которые могут сыграть роль при решении очередной интеллектуальной задачи. И знания здесь являются как предпосылкой, так и результатом мышления. Предпосылочное знание, процесс и содержание осмысления действительности обусловлены культурно-исторической, профессиональной и социальной средой[4].

Так же результатом мышления и одним из его процессов, участвующим в обеспечении успешности решения задачи, является основанное на знании, полученном как в текущей, так и в предыдущей мыслительной деятельности, понимание, этапы которого соответствуют этапам мышления.

[…] Существуют различные методологические подходы к пониманию.

Психологический подход предполагает рассмотрение термина «понимание» в нескольких значениях: как человеческой способности, постигать содержание чего-либо; как самостоятельный когнитивный процесс постижения смысла; и как особый результат – выявленный смысл. Кроме того, понятие «понимание» употребляется в шибком и узком смыслах. При широкой интерпретации оно рассматривается как универсальная характеристика интеллектуальной деятельности человека, являющаяся непременным атрибутом любого уровня познания и общения, каждого психического процесса. В узком смысле это есть компонент исключительно мышления как обобщенного и опосредствованного отражения существенных свойств и связей между предметами и явлениями.

В гносеологическом аспекте понимание рассматривается как компонент познавательной деятельности, способ воспроизведения в сознании характеристик объективной реальности (мира, отделимого от наших восприятий), либо ее текстового выражения. Имея непосредственное отношение к усвоению новых знаний о действительности, оно обеспечивает установление связи раскрываемых новых свойств объекта познания с уже известными субъекту, формирование операционального смысла новых свойств объекта и определение их места и роли в структуре мыслительной деятельности, отражение взаимосвязей объектов и явлений действительности, и образование определенной системы связей между образами, в которых отражаются эти объекты и явления[5]. Непонимание как бы «заводит» механизм мышления, в ходе которого происходит постепенный переход от понимания того, что дано и требуется, к пониманию того, что конкретно нужно найти. Понимание промежуточных результатов мыслительной деятельности является необходимым условием успешности мышления. Поскольку понимание осуществляется на основе мыслительной деятельности, своеобразия жизненного мира личности, ее индивидуальной системы ценностей, поэтому оно уникально. Как полагают В.А. Бачинин и В.П. Сальников, понимание любого фрагмента сущего и должного всегда имеет личностно-экзистенциальный характер, поскольку понять – значит установить связь между чужим и своим, включить то, что являлось до определенного момента внешним, в систему своих личностных смыслов, ценностных координат и собственного экзистенциального опыта[6].

Когнитивная традиция: понимание есть знание. Процесс понимания состоит в конструировании на основе ряда сложных преобразований не существовавших ранее принципиально новых знаний.

Герменевтическая традиция: понимание – включающий субъективный компонент (на фоне личностного знания и ценностной составляющей) способ интерпретации, толкования, влекущий поливариатность. В философской герменевтике в роли механизма целостного понимания, соединяющего культурную традицию и индивидуальное мировосприятие, признается принцип герменевтического круга. При этом множественность интерпретаций считается достоинством понимания.

Экзистенциальная традиция: понимание – постижение, осознание сути, скрытого смысла.

Являясь психологическим и когнитивным феноменом, понимание включает два важных аспекта:

выход за непосредственные границы понимаемого объекта и его включение в более широкий контекст, соотнесение понимаемого с представлениями субъекта о должном. Мысленно преобразуя представленный в знании объект, субъект выходит за его непосредственные границы, чтобы за очевидным увидеть неочевидное;

осознание того, что существует и что должно существовать.

[…] Понимание и объяснение – две взаимосвязанные процедуры, на стыке которых располагается текст. Основная трудность процесса понимания заключается следующем. Чтобы понять письменный или устный текст, надо понимать смысл и значение каждого фрагмента, которое ему придавали авторы. Но, с другой стороны, чтобы понять эти детали и части, необходимо понимать смысл и значение содержащего их контекста, так как смысл и значение частей зависят от смысла и значения целого.

[…] Понимание неотделимо от самопонимания и происходит в стихии языка. Исходным материалом для мышления, являются значения, связанные со словами используемого языка, и те смыслы, которые эти слова приобретают в разных контекстах речи[7].

Основными механизмами понимания являются взаимосвязанные процессы осмысления содержания (значений) и выявления смысла понимаемого, на стыке которых рождаются новые образы, новые вербально значащие формы, объективирующие смысл предметной деятельности и предметной действительности. Понимание обеспечивается движением от предметной референции смысла к его осмыслению и включению в содержательный контекст, а от него – к коммуникативному выражению, диалогическому пониманию и оценочному моменту.

[…] Смысл определяют три элемента:

носитель смысла, то, о смысле чего мы говорим (смысле жизни, смысле фразы, смысле действий);

смысл всегда определяется через что-то другое, необходима отсылка к более широкому контексту. Чтобы понять смысл объекта, мы должны выйти за его пределы, соотнести его с чем-то другим;

качественно определенная связь носителя с контекстом, благодаря которой носитель приобретает тот или другой смысл.

[…] Мыслительный процесс представляет собой единство процессов смыслообразования и целеобразования. В человеческой деятельности целеобразование выступает ключевым моментом становления и развития смысла, а развитие смыслов протекает под влиянием процесса целеобразования[8].

Правовое мышление. Вопрос о правовом мышлении, его понятии и развитии стоит очень остро перед наукой в условиях все усложняющейся общественной жизни. В этой связи достижение научным сообществом единства понятия является актуальной задачей. «Однако, – пишет Д.В. Зыков – подобно отсутствию договоренности по поводу определения права, наблюдается тенденция все более глубокого расхождения в среде правоведов по поводу определения юридического мышления»[9]. А.Ю. Мордовцев отмечает, что немногочисленные обращения современных авторов к исследованию правового мышления в качестве целостного и самодостаточного феномена в основном ограничивались рассмотрением формально-логических аспектов профессионально-доктринального мышления и, в силу этого, совершенно абстрагировались от ментально-антропологической, культурной заданности и определенности правового мышления, сопряженности с широким спектром правовых явлений[10].

[…] По нашему мнению, правовое мышление следует рассматривать как сложную объемную полиструктуру, базирующуюся на определенных формах и способах юридической логики, юридического языка и мировоззренческих основаниях, состоящую из нескольких вертикальных уровней и горизонтальных образований, обусловленную объективной логикой достижения промежуточных и конечных целей, унифицированными и индивидуальными, теоретическими и практическими, профессиональными и непрофессиональными факторами.

[…] На наш взгляд, значимо исследование индивидуального правового мышления конкретного субъекта, характеризующегося непрерывностью изменений под влиянием объективной и субъективной среды, обладающего способностью отражать, усваивать и быть носителем правового мышления любой социальной общности и общества в целом, обусловленного не только соответствующими общественными отношениями и кругом общения, но и психобиологическими качествами, типом личности, ее специфическими свойствами[11]. Именно такой подход позволяет выяснить как правовое мышление осуществляется на самом деле.

С учетом соотношения теоретического и практического подхода, а также профессиональной составляющей на надындивидуальном уровне правовое мышление представляется возможным подразделить на: а) обыденное или повседневное; б) научно-теоретическое; в) профессиональное.

Имея достаточно большой опыт практической юридической деятельности, мы пришли к выводу, что повседневное индивидуальное правовое мышление не просто лежит в основании научно-теоретического и профессионального правового мышления, в сознании ученого или правоприменителя «юрист» не замещает «обывателя», они сосуществуют. Мышление юриста-практика представляет собой сложную динамичную систему параллельно протекающих и в тоже время оказывающих взаимное влияние обыденного и профессионального видов мышления. Их соотношение зависит от степени погруженности в юридическую материю, правовую среду[12]. О раздвоении сознания правоприменителя при оценке познанности юридического факта мы писали ранее[13].

Обыденное, научное и профессиональное виды правового мышления схематично представляют собой принципиально одинаковую мыслительную процедуру интерпретации (понимания, освоения) и конструирования правовой реальности, и в тоже время обладают рядом существенных особенностей.

Обыденное правовое мышление. В рамках обыденного правового мышления происходит осознание себя и как представителя всеобщего, и как индивида, при этом мы рассматриваем себя и как субъекта права такого же, как и всякий другой, и как субъекта обязанностей – по отношению ко всем другим. Диалогичность правового мышления проявляется в нацеленности на согласование собственных интересов с интересами других, в том, что, осмысливая и интерпретируя в каждом случае частные, индивидуальные интересы на предмет их соответствия всеобщему (праву), субъект достигает взаимопонимания с иными правовыми субъектами.

Логическая структура правового мышления данного вида характеризуется своеобразным единством правового чувства, интуиции и рациональности (здравого смысла). В реальном человеческом сознании чувственное пронизано рациональным, а рациональное – чувственным. Не имеющий юридического образования индивид, руководствуясь своим правовым сознанием и интуицией[14], мыслит исключительно конкретно, исходя из соображений, как определенная ситуация или правовая норма могут его затронуть.

В конкретной жизненной ситуации в соотнесении с позитивным правом, на основе правового чувства и культурно-исторического контекста, зависящего от жизненного мира субъекта и культурно-языковой традиции, отталкиваясь от негативного определения свободы и совести как оценки своих поступков с точки зрения общих совместных норм морали и нравственности, их соответствия всеобщим идеалам добра, любви и аскетизма, у личности порождается образ, как его называет А.И. Овчинников, «желаемого права»[15], являющийся одновременно и результатом процесса правового мышления, и его предпосылкой, который затем выступает в качестве основы для понимания как юридически значимой ситуации, так и правовой нормы, и далее происходит перевод нормативных предписаний в социальное поведение[16].

Для обыденного правового мышления, имеющего эмоционально-интуитивно-волевые корни, актуальным является анализ субъективно-психологических и интуитивно-эмпирических аспектов процесса понимания права. Как отмечает А.В. Поляков: «Моменты, отличающие право от неправа, лежат не в области разума и не в области истин теоретических, а познаются в особой интуиции, превосходящей силы теоретического разума. Ценности в праве не только усматриваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются»[17].

Ценностный момент в обыденном правовом мышлении первичен по отношению к истинностному. Ценностная позиция субъекта, основанная на принятой личностью системе ценностей, к числу которых относятся иерархия потребностей и представление о допустимых средствах их удовлетворения, влияет на логику правового мышления, сообщая ему специфические условия рациональных выводов, что задает направленность как мышлению, так соответственно и поведению. Во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта юридического познания не существует, что предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах правового мышления[18].

[…] В понятии «обыденный» отражен объективно существующий и наполненный большим жизненным содержанием уровень сознания, имеющий как «минусы», так и «плюсы». «Так, в противовес систематичности, рациональности, четкой осознанности теоретического уровня, – пишет А.Г. Спиркин, – обыденное сознание обладает таким несвойственным теоретическим формам сознания качеством, как полнота и цельность жизнеощущения»[19].

Правовое мышление как бы «работает» в поле, полюсами которого являются справедливость как социокультурная детерминанта обоснования истин и формальность, обеспечивающая равенство субъектов.

Главным аксиологическим императивом правового мышления, тождественным понятию «справедливость» и отграничивающим его от мышления в сфере морали, является принцип эквивалентности воздаяния (вменения), включающий как позитивный (воздаяние принадлежащего по праву противоположной стороне), так и негативный (эквивалентности ответственности) аспекты. Вкладываемый в понятие «эквивалентность» смысл зависит от мировоззрения, религиозных убеждений и массы других факторов, формирующих своеобразие ценностного восприятия личностью окружающего мира. Другим императивом правового мышления является формализм, призванный обеспечить масштабирование как мерила справедливости, и позволяющий оценить с позиции всеобщего конкретный поступок, и воздать «по заслугам» с точки зрения формального равенства. Справедливость (или эквивалентность воздаяния) и формализм норм позитивного права соотносятся как цель и средство[20].

Мне могут возразить утверждением, что у неюриста не может быть правового мышления, даже обыденного (или обывательского). Н.Г. Храмцова подчеркивает, что требования к соблюдению методологических норм требуют разграничить близкие, но не тождественные понятия «правовое мышление» и «мышление юриста». Правовое мышление – это мышление любого субъекта, говорящего, пишущего, сообщающего, производящего какую-либо юридическую информацию[21]. Мы разделяем точку зрения Т.В. Авакян, по мнению которой «Антропологический подход предполагает рассмотрение правового мышления как особого рода духовного феномена, присущего всем без исключения членам социума независимо от рода их деятельности… »[22]. И еще: «...несмотря на то, что юридическим мышлением обладает каждый гражданин, профессиональная деятельность накладывает свой отпечаток на процесс юридического осмысления действительности»[23].

Необходимо отметить, что разграничение правового мышления на научное, профессиональное и обыденное исключительно условное. Границы размыты. Определяя конкретный уровень правового мышления, мы прежде всего попытались вывести его основные характеристики.

Во-вторых. И здесь каждый из нас должен достаточно четко определиться, кого считать юристом. В своих предыдущих работах я уже писал, что в своей профессиональной деятельности встречал юристов, более того, судей, которые не знали закон и не понимали право. И работали! Присутствие интеллекта позволяло им различными способами либо уходить от принятия решений (в том числе работая «по шаблону»), либо выносить правоприменительные акты, которые в последующем не становились предметом критики вышестоящих инстанций. Можно ли на современном уровне подготовки специалистов говорить, что все, прослушавшие вузовский курс, приобрели профессиональное правовое мышление. Можно ли считать юристами лиц, приобретших диплом из карьерных, имиджевых и других аналогичных соображений, и ни дня по данной специальности не работавших.

В-третьих. Лавинообразное разрастание законодательства, связанная с этим специализация юристов, позволяют сомневаться в профессионализме конкретного правоведа во всех отраслях права. В общении достаточно четко прослеживается, насколько по-разному мыслят, например, криминалисты и цивилисты, причем, не на уровне правосознания, а в рамках определенных мыслительных операций по конкретному юридическому делу или решению правовой задачи. Не случайно и в науке выделены определенные специальности. Здесь возникает вполне обоснованный вопрос: можно ли назвать профессиональными размышления юриста в поле отдельного фрагмента правовой сферы, в котором он не является специалистом. А если они непрофессиональные, то какие? Обыденные? Философско-правовые?

В-четвертых. В различных правовых системах некоторые виды юридической деятельности могут осуществляться без профессионального образования. В рамках российской правовой системы масса чиновников, обладающих некоторыми правоприменительными функциями, но не являющимися при этом дипломированными юристами. Можно ли утверждать об отсутствии определенной правовой составляющей в мышлении законодателя-неюриста? И если можно еще порассуждать, является ли правовым вопрос о доказанности факта, то решение присяжного заседателя о виновности подсудимого, безусловно, является правовым.

В-пятых. Постоянное присутствие неюриста в правовой сфере заставляет его вольно или невольно размышлять о том или ином, так или иначе его касающемся юридическом казусе. Протекающее в пространстве и времени чувственно воспринимаемое событие осмысливается обывателем через призму права (как он его понимает), определенную систему ценностей и оценок. «Отличительной особенностью права и медицины – пишут С.И. Захарцев и В.П. Сальников, – в том, что они непосредственно относятся ко всем без исключения людям. … Это связано с тем, что в медицине и праве человек выступает больше, чем просто потребитель сферы медицинских и юридических услуг. … Медицина и право являются обязательными условиями его выживания и обеспечения нормального существования»[24]. Не случайно говорят, что в медицине и юриспруденции у нас каждый считает себя специалистом, готов рассуждать и давать советы. Мы бы добавили в этот список еще и вопросы воспитания детей (педагогику).

Понятийное мышление свойственно не только юристам, но и любому взрослому здоровому человеку, и определяется умением: а) выделять суть явления, объекта; б) видеть причину и прогнозировать последствия; в) систематизировать информацию и строить целостную картину ситуации[25].

Вышесказанное приводит нас к мысли о необходимости изучения наряду с научным и практическим (профессиональным) еще и обыденного уровня правового мышления. Отказ от такой постановки вопроса, конечно, значительно упрощает задачу, но и чрезвычайно, если можно так выразиться, обедняет содержание феномена «правовое мышление».

Научно-теоретическое правовое мышление.

[…] Уникальность мышления юриста, предполагающего определенную правовую культуру мыслящего индивида, проявляется в методологической необычности методов и средств мышления, способа мыслительной работы, порождающей специфический правовой дискурс[26].

Как отмечает Н.Н. Тарасов, специально-юридические единицы мышления и правила, по которым построены операции с такими единицами, позволяют юристам мыслить положительное право иначе, нежели это делают «не-юристы»[27]. Внешне особость правового мышления проявляется в юридическом языке, выстраиваемом в научной сфере, профессиональных практиках и образовательном процессе на основе обыденного, и отличающимся наличием специальной терминологии, позволяющей значительно точнее определять правовые явления и их связи между собой[28].

Несмотря на высокую степень консерватизма, теоретическая фурнитура юриспруденции постоянно отвергается, устраняется и заменяется. Теоретическое правовое мышление обладает особой спецификой, заключающейся в том, что его объективность как основное свойство научного мышления не достижима в принципе, поскольку субъект познания «включен» в объект, а не противостоит ему. Ценностная позиция ученого-юриста, связанная с нормами определенной культуры, к которой он принадлежит, никогда не будет исключена из правового исследования, так как ему повседневно приходится быть субъектом своих, казалось бы, отвлеченных и абстрактных суждений.

Комплекс методов теоретического мышления, прежде всего, направлен на выведение прогноза появления фактов в силу выявленной закономерности (дедукция). И, как подчеркивает А.И. Овчинников, верность прогноза относительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше учитываются социокультурные особенности общества и чем ближе ученый к народному правосознанию[29].

В рамках классической парадигмы познания логико-методологический анализ правового мышления направлен на конструирование идеализированных формализованных логических схем, с привнесением в него некоего логико-гносеологического идеала, вследствие чего игнорируются ценностно-идеологический фактор и обыденно-практическое сознание[30]. Причина подобного подхода к юридическому познанию в целом и правовому мышлению в частности, по нашему мнению, связана с тем, что ученый-юрист слабо осознает присутствие обыденного сознания, выступающего неосознаваемым контекстом интерпретации правовой жизни общества. Позиция ученого предопределена его приверженностью к конкретной научной правовой парадигме, и при отсутствии необходимости делать выбор поступить по закону или по совести, с чем достаточно часто сталкивается юрист-практик, он может и не подозревать о возможных противоречивых правовых чувствах, например, правоприменителя, а если и догадывается, то абстрагируется, пытаясь создать идеализированные конструкции, как в научном мышлении в области естественных наук.

Более того, в отличие от правового мышления юристов-практиков теоретическое мышление юристов-ученых не просто может, а должно вступать в прямое противоречие с существующим законодательством. Не случайно авторитетнейший отечественный специалист по уголовному праву профессор М.Д. Шаргородский, в последующем попавший в опалу, в мае 1963 г. на Всесоюзной научной конференции произнес фразу, которую можно считать девизом: «Юридическая наука начинается там, где она говорит «Нет» законодателю»[31]. И данная гносеологическая установка в рамках научного правового мышления изначально носит позитивный окрас. Современной неклассической фазе эпистемологии характерна методологическая рефлексия, обусловленная ценностным измерением науки, и оценка этого измерения не как побочного эффекта, который можно игнорировать, а как сущностного фактора, определяющего целеполагание научного поиска. И в правовой теории присутствие ценностей в структуре и содержании научного знания вовсе не является нарушением принципа объективности[32].

Как отмечает В.И. Пржиленский, «в настоящее время свершилась интенсификация и плюрализация теоретического мышления. Изменения в теории и концептуальном строе происходят слишком стремительно […] все расширяющиеся исследования символического универсума жизненного мира позволяют говорить о том, что дотеоретические значения во многом определяют происходящее в самом теоретическом мышлении, в котором все большее значение приобретают неявные онтологические допущения и скрытая прагматика»[33].

[…] Мы не можем согласиться с А.И. Овчинниковым, по мнению которого право не познают, а исключительно «осмысляют», поскольку «ученый вкладывает смысл в понятие права, в соответствии с которым выстраивается все здание его научной концепции»[34]. Наряду с иными подходами мы не можем не рассматривать право как естественный продукт общей эволюции и эволюционирующий феномен, свойственный развитию человеческого общества. Теоретическое правоведение соответствует теоретическому познанию права в объективном смысле (мышление о праве), и рассматривает человека, включенного в мир объективных законов, которые управляют его поведением, мир, в котором правит необходимость.

Практическое правовое мышление. Практическое (профессиональное, прикладное) правовое мышление – это интеллектуальные операции, лежащие в основе осуществления отдельных видов юридической деятельности, содержанием которых являются познание юридически значимых явлений, осмысление, а также выбор и проектирование модели реализации правовых норм (мышление в праве)[35].

Одна из важных особенностей практического мышления заключается в том, что оно развертывается в условиях жесткого дефицита времени. Практическое мышление предоставляет весьма ограниченные возможности для проверки гипотез, все это делает его подчас более сложным, чем теоретическое[36].

Объектом практического правового мышления являются обстоятельства реальной действительности (события и действия), преобразуемые в юридический факт[37], а факты принимаются в расчет лишь постольку, поскольку могут быть подведены под известную норму.

К профессиональному правовому мышлению преобладает, к сожалению, исключительно формализованный подход, с которым с некоторыми оговорками можно согласиться в рамках обсуждения его надындивидуальных форм.

Особенности профессионального правового мышления проявляют себя в зависимости от его типов (стилей) и видов. Каждая эпоха и цивилизационный тип порождает свои особые условия и в русле соответствующей юридической парадигмы особым образом маркирует правила и принципы оценочно-познавательной деятельности в правовой сфере. Различные мыслительные структуры особым образом встраиваются в совокупность исторически сложившихся в определенном социуме образов, представлений, чувств, преломляются через реалии национального политико-правового развития. Неповторимый стиль, манера правового мышления индивидов чаще всего сохраняет свою специфику и транслируется практически в неизменном виде из поколения в поколение. «Достаточно сложно, если не невозможно, – пишет Л.И. Глухарева – искоренить из сознания юристов, особенно практикующих юристов, укоренившиеся понятия, создавшие юридический мир и ставшие традицией. […] Догматичность воспринимается как свидетельство приобщенности к профессиональному юридическому сообществу»[38].

Как отмечает А.Ю. Мордовцев, правовое мышление, с одной стороны, при всех возможных инокультурных «наносах» неизбежно аккомодируется[39] к канонам господствующей в обществе политико-правовой парадигмы и коррелирует с развитием последней, а с другой стороны – само мышление как относительно самостоятельный и наиболее рационализированный компонент правового менталитета аккумулирует весь предшествующий социально-юридический (политический) опыт, сохраняя, в известной степени, корректируя и воспроизводя его в правовой практике, науке и профессиональном образовании[40].

[…] Многие авторы отмечают сложность разграничения правового мышления и правосознания. По нашему мнению, разграничение правового мышления с правосознанием – это решение конкретной правовой задачи в первом случае. В основе, безусловно, лежит правосознание. Как отмечает Т.В. Авакян, правовое мышление «не может быть отделенным от правосознания, несубъективным, предполагающим отсутствие иррационального начала, и протекает оно всегда с психическими переживаниями»[41]. Действительно, имеется жесткая взаимосвязь правового мышления и правосознания, а вернее того феномена, которым в настоящее время принято так именовать.

Ранее мы писали, что включение в структуру правосознания широчайшего перечня мало связанных между собой компонентов размывает сердцевину понятия, происходит его разрастание до уровня концепта, что в свою очередь снижает его прикладную ценность, и в конечном итоге не дает данной категории выйти дальше сферы идеологии[42].

Для юриспруденции важно, что в сложных социальных системах деятельности (кооперации) имеющие различные позиции индивиды, взаимодействуя друг с другом обмениваются разными смыслами, подлежащими обобществлению, поскольку произвольно созданные смыслы не дают объективности и истинности. Процедуры восстановления единой системы смысла могут быть нормированы и зафиксированы в правилах. Проблема приведения смыслов к общему знаменателю может решаться путем организации единых для действующих индивидов условий, дающих им возможность, несмотря на различие позиций и объективное различие образованных в данной ситуации смыслов, видеть, понимать и восстанавливать один объективированный (нормированный) смысл, позволяющий проверить его на истинность[43]. По нашему мнению, в теоретическом правоведении роль нормативных правил, позволяющих обобществлять различные смыслы, играет правовая парадигма, а в практическом – процессуальные нормы.

Н.Г. Храмцова выводит следующие свойства правового мышления:

1) определенность и нормированность, выражающиеся в точном и строгом мыслительно-словесном, понятийном ряде, свободным от многомыслия, сбивчивости, противоречий и т.п.;

2) последовательность и логичность, предполагающие использование не имеющего внутренних противоречий, мешающих восприятию связи между мыслями словесно-понятийного ряда;

3) обоснованность и строгость, предполагающие мышление, как соответствующее действительному положению вещей, так и содержащее указание на основания[44].

Мы бы еще добавили критичность и рациональность, телеологичность и диалектичность как особо актуальные для профессионального правового мышления характеристики.

[…] Практическое правовое мышление в отличие от теоретического вполне конкретно и имеет формализованный характер[45]. Цели, которые юрист-практик ставит перед собой, достаточно легко выражаются в определенной совокупности средств. Часто процедуры отбора и правомерного использования информации строго предписаны юристу, а достижение цели имеет четкие критерии и временные рамки. Все это требует рациональности мышления, которая теснейшим образом переплетена с проблемами истины, методологии юридического познания и технологий юридического процесса[46].

В юриспруденции проблема достижения максимального сходства в соотнесении образа познаваемой вещи, возникшего у субъекта познания, и «вещи-в-себе», т.е. постижение истины в собственном смысле, приобретает дополнительную сложность. Истина в юридическом понимании отлична от истины в гносеологическом смысле тем, что критерии первой находятся в области формально-логического мышления[47].

В тоже время правоприменительный процесс, по внешнему виду лишь напоминающий дедуктивный силлогизм, делает спорной саму идею чисто логического подхода к правовому мышлению и заставляет нас весьма критично отнестись к идее полной формализации юридического познания[48]. «Решение правоприменителя – пишет В.В. Лазарев – предопределено его жизненным миром, социокультурным опытом, и никаким рефлексивным методом, никакими процессуальными, профессиональными, ведомственными, научно-исследовательскими инструментами невозможно устранить влияние этнокультурных и социально-политических факторов на принятие решения, так как понимание, составляющее основу правового решения, не поддается рациональному контролю»[49]. Применительно к правовому мышлению логика должна быть понята как совокупность интеллектуальных установок[50].

Право – мир идеальных (ненаблюдаемых) сущностей, в связи с чем разработка вопросов правового мышления требует, во-первых, учета единства образного и знакового, отражательного и интерпретирующего моментов и, во-вторых, использования современных представлений о бытии идеальных (ненаблюдаемых) сущностей с неким набором присущих им свойств и виртуальной реальности[51], к которым следует отнести такие когнитивные образования, как правовые понятия, пространственно-временные образы и знания. Развитые абстрактное и понятийное виды мышления позволяют правоведу оперировать элементами этой реальности. Мыслить юридически, значит мыслить понятиями, уметь образовывать и преобразовывать их, соотносить друг с другом и т.п.[52] Р. фон. Иеринг отмечает, что юридическое образование и многолетние упражнения формируют у юриста своеобразную способность восприятия, искусность отвлеченного мышления, особое умение обращаться с юридическими понятиями, переводить их из области отвлеченного в область конкретного, и наоборот, а также безошибочность юридического диагноза – раскрытия правового понятия в данном правовом казусе[53].

В ходе профессиональной деятельности правоведы творят и конструируют, испытывают внешние влияния и внутренние инсайды. При этом они ищут и находят не единственно правильные ответы, а осознанно или неосознанно принимают стратегии и реализуют их на практике. В профессиональном правовом мышлении конвенциональность проявляется в известной условности понятийного аппарата и нормативных высказываний, а также в доказательственной практике.

Чем профессиональнее правовое мышление[54], тем более глубоким становится проникновение в юридический смысл нормативно-правового акта, подходы к познанию обстоятельств реальной действительности приобретают значительную гибкость и разнообразие, расширяется спектр вариаций интерпретации юридически значимых фактов. Мыслительный процесс заключается в том, чтобы оживить схематизм догмата, развернуть запакованную в него мысль, «разбудить дремлющие смыслы, раскрыть здесь-и-сейчас его потенциал, менять, преображать и приводить к должному»[55]. Задача правоведа заключается в овладении юридической инженерией – инструментами и технологиями юристов, именуемых юридическим ремеслом, а при определенных условиях – и профессиональным искусством[56].

Эквивалентность воздаяния как один из аспектов правового мышления в профессиональной юридической деятельности находит отражение в конструировании технологий юридического познания, дифференциации юридического процесса[57], а также в требовании необходимости установления степени ответственности, что так или иначе соотносится с сущностью юридической истины, которую необходимо установить в каждом юридическом деле. Требование соразмерности ограничения прав граждан конституционно закрепленным целям и охраняемым интересам, а также характеру совершенного деяния нашло отражение в части 3 статьи 55 Конституции РФ.

Палитра переживаний правоприменителя в силу «пристрастности» и «сопричастности» значительно богаче, чем у ученого. Здесь внутренний конфликт практического правового мышления и обыденного более выражен, поскольку юристу-практику приходится решать определенные правовые задачи в рамках конкретного закона. При этом его субъективная оценка юридического факта может не совпадать позицией позитивного права (закона). Для многих профессиональных правоприменителей свойственна постоянная рефлексия не только о справедливости закона, но и о своей человеческой позиции к поступку другого, как бы сам поступил на его месте. Правоприменитель в ходе диалоговых коммуникативных процедур в некотором роде переносится в конкретную ситуацию, в которой находится и должен действовать другой, ставит себя на место участников процесса в ходе понимания их позиций, примеряет на себя выносимое им правовое решение[58]. Профессиональное правовое мышление – это особое «участное» мышление, имеющее для конкретной ситуации свою правду-истину[59]. Представляется, что именно справедливость является индивидуальным мерилом правильности закона и правового решения[60].

Внутреннее желаемое право юриста-практика формируется в течение всей жизни и меняться под влиянием жизненного опыта[61]. Теоретические знания и постоянный юридический опыт приводят к тому, что его желаемое право трансформируется и становится значительно ближе к доминирующей в правоприменительной практике линии интерпретации действующего законодательства[62].

 

 

 

В завершение следует отметить, что на современно этапе развития общества разработка проблем правового мышления, его онтологии, содержания и структуры, места и значения в правовой и политической жизни является одной из актуальнейших и сложнейших задач правоведения.