Вопросы теории и практики доказывания различных обстоятельств уголовного дела, проблемы доказательственного права традиционно вызывали и продолжают вызывать особый интерес у специалистов, являясь предметом наиболее бурных споров и дискуссий. И в этом нет ничего удивительного, поскольку доказывание заметно отличается от иных правовых механизмов и процедур, составляющих содержание уголовного судопроизводства и входящих в предмет уголовно-процессуального регулирования.  

С одной стороны, доказывание имеет наиболее широкую сферу применения, предопределяет как само существование, так и порядок реализации подавляющего большинства уголовно-процессуальных правоотношений (проведения различных уголовно-процессуальных действий, принятия уголовно-процессуальных решений, осуществления иных форм поведения участвующих в уголовном деле лиц). В литературе уже неоднократно отмечалось, что нормы доказательственного права самым тесным образом связаны со всем уголовным судопроизводством, пере­плетены с его задачами, принципами, полномочиями следственных и судебных органов, взаимодействуют с системой процессуальных гаран­тий, правами вовлеченных в уголовное дело лиц и т.д. [1, С. 4; 2, С. 5; 3, С. 5 и др.] Иными словами, именно потребность в доказывании детерминирует многоэтапный и многоаспектный порядок предварительного расследования и судебного разбирательства, характеризующийся достаточно длительными сроками, сложными юридическими процедурами и большим количеством участвующих субъектов. В противном случае (то есть, если на мгновение предположить отсутствие подобной потребности, обусловленное какой-то чудесной способностью человека, например, судьи, изначально знать все необходимые обстоятельства, связанные с совершением того или иного преступления) производство по любому уголовному делу сводилось бы лишь к его разрешению по существу и заключалось бы исключительно в вынесении приговора или иного правоприменительного акта. Поэтому многие известные ученые-процессуалисты называли доказывание «сердцевиной», «стержнем», «душой» уголовного судопроизводства, отмечали, что оно пронизывает деятельность всех его участников и осуществляется на всем его протяжении [4, С. 41; 5, С. 122; 6, С. 12].

С другой стороны, уголовно-процессуальное доказывание предполагает не сугубо правовую, а комплексную, синтетическую природу, основанную на философских закономерностях гносеологии и формальной логики, определяющих сущность познания различных сведений и обоснования соответствующих решений. Указанные закономерности имеют естественное происхождение (даны людям «свыше»), поэтому никоим образом не могут зависеть от искусственно созданных юридических законов и правил. Тем более, что, несмотря на пристальное внимание и предпринимаемые в этом направлении многолетние усилия философов, психологов, психофизиологов, нейропсихологов и других специалистов, изучающих закономерности человеческого бытия, сами по себе процессы познания обстоятельств объективной реальности и логического мышления в настоящее время остаются до конца неизученными, непонятыми, вызывающими целый ряд неразрешенных вопросов. В частности, на сегодняшний день ученым доподлинно не известна природа декодирования нервных импульсов, поступающих от органов чувств в кору головного мозга и обуславливающих формирование соответствующих мысленных образов, то есть преобразования допсихических сенсорных процессов в процессы восприятия. В специальной литературе отмечается, что на все эти вопросы пока можно ответить лишь предположительно [7, С. 40; 8, С. 431-434 и др.].

Кроме того, имеющиеся в философии взгляды на сущность познания и логического мышления вообще не отличаются единообразием. Они предполагают множество самых разных, в том числе и противоречащих друг другу, точек зрения, обусловленных разнообразными мировоззренческими подходами, формировавшимися в различные исторические периоды развития человеческого общества.

И в этой связи нет ничего странного в том, что объективно существующие и до конца не изученные закономерности гносеологии и формальной логики далеко не всегда можно четко гармонизировать с процессуальной формой, являющейся результатом политических, экономических и социальных компромиссов и конструируемой в условиях сложной правотворческой процедуры. К тому же процессуальная форма по своей сути предназначена не столько для юридической легализации указанных закономерностей как таковой, сколько для разумного сдерживания изобретенных людьми средств и методов познания, для направления доказывания в «нужное» русло посредством создания надлежащих правовых гарантий доброкачественности получаемых результатов, отвечающих ценностям определённого общества и государства в определённый период развития. Как справедливо писал С.В. Бородин, природа и сущность доказательственного права обусловлены формой уголовного процесса, характерной для той или иной исторической эпохи [9, С. 521].

Таким образом, теория доказывания, основанные на ней нормативные положения и соответствующая правоприменительная практика уже изначально наполнены целым спектром внутренних противоречий. А в условиях современной российской реальности, предполагающей нестабильность уголовно-процессуальной формы, постоянные, в том числе достаточно серьезные «метания» законодателя из стороны в сторону, поиск какого-то нового, собственного, национального пути развития уголовного судопроизводства, указанные противоречия приобретают еще более острый характер. По мнению А.А. Давлетова, существующие здесь проблемы исчисляются несколькими десятками, причем их количество продолжает возрастать – настолько, насколько расширяется и углубляться их научное исследование [10, С. 13-14]. На сегодняшний день практически ни один вопрос, связанный с доказыванием по уголовному делу, так и не получил своего окончательного разрешения.

В частности, весьма актуальными представляются проблемы, связанные со структурой уголовно-процессуального доказывания, то есть с сущностью, содержанием и соотношением отдельных этапов (элементов) работы с доказательствами в целях их потенциального использования для обоснования приговоров либо иных правоприменительных актов органов предварительного расследования, прокуратуры и суда. Действующий Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ) предусматривает как бы трехзвенную, трехэлементную структуру доказывания, включающую: а) собирание доказательств; б) проверку доказательств; в) оценку доказательств (ст. 85 УПК РФ). Ранее аналогичная нормативная конструкция вытекала из смысла ст. 70-71 УПК РСФСР 1960 г. Эта же позиция высказывается и в подавляющем большинстве работ, посвященных теории доказывания и доказательственному праву [2, С. 26; 9, С. 607; 11, С. 130; 12, С. 110; 13, С. 260; 14, С. 54 и др.].

Вместе с тем, в доктрине встречаются и другие точки зрения. Например, Ф.Н. Фактуллин в свое время предлагал дополнить процесс доказывания по уголовному делу выдвижением и развитием версий [15, С. 8]. Многие специалисты подразделяли собирание доказательства на два самостоятельных элемента – обнаружение и фиксацию (закрепление) доказательств [3, С. 298; 16, С. 84; 17, С. 302; 18, С. 33 и др.]. Некоторые ученые считали этапом доказывания не проверку доказательств, а более широкую по содержанию категорию – исследование (рассмотрение) доказательств; проверке же они отводили роль одного из способов такого исследования (рассмотрения) [19, С. 15-16; 20, С. 48-49; 21, С. 114-115]. В целом ряде научных публикаций высказывается позиция, предполагающая дополнение структуры доказывания еще одним элементом – обоснованием выводов [15, С. 8; 22, С. 208; 23, С. 217 и др.].

Достаточно интересный подход к данной проблеме предлагает В.А. Лазарева. Она считает все элементы доказывания весьма условными процессуальными категориями, а дополнение традиционной трехзвенной структуры какими-либо новыми элементами – делом вкуса того или иного ученого [24, С. 52-67]. Подобная точка зрения в определённой степени представляется весьма разумной. Ведь каждый автор, пытающийся внести свой посильный вклад в изучение и развитие структуры доказывания по уголовному делу, исходит из собственного понимания сущности этого сложного юридического феномена, представляющего собой комплекс познавательных, удостоверительных и аргументационных приемов, направленных на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Замысел настоящей Статьи не предполагает подробного рассмотрения общих методологических проблем и сопутствующих им дискуссий, связанных с сущностью уголовно-процессуального доказывания, которые достаточно обстоятельно освещены и проанализированы в других наших публикациях [25, С. 364-365]. Тем более, что в контексте исследования механизмов собирания доказательств эти проблемы и дискуссии, наверное, не так уж и принципиальны. Ведь, несмотря на разные доктринальные подходы к сущности доказывания, невзирая на различный смысл, вкладываемый теми или иными учеными в понимание данного юридического феномена, вряд ли кто-либо из них станет оспаривать надобность в некой познавательно-удостоверительной деятельности, связанной с накоплением (с установлением) определёнными субъектами полезных сведений, имеющих значение для уголовного дела. Можно считать такую деятельность одним из элементов доказывания; можно, наоборот, разводить ее с доказыванием, придавая последнему сугубо аргументационный характер (обоснование выводов) и соглашаясь с высказанным С.В. Курылевым в 1969 г. научным афоризмом: «Доказывание не познание, оно – для познания» [26, С. 33-35], и т.д. Но отрицать саму потребность в познании и надлежащем закреплении полезных сведений, подлежащих дальнейшему использованию для обоснования правоприменительных решений, – значит попросту игнорировать законы гносеологии и формальной логики, данные людям «свыше» и не зависящие ни от какой процессуальной формы.

В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ познавательно-удостоверительная деятельность органов предварительного расследования, прокуратуры и суда включается в структуру доказывания. А совокупность входящих в содержание этой деятельности юридических приемов законодатель обобщённо именует собиранием доказательств (ст. 86 УПК РФ). Хотя для справедливости необходимо обратить внимание, что некоторые познавательно-удостоверительные черты присущи и проверке доказательств, которая помимо прочего может проводится путем установления их источников или получения новых доказательств, подтверждающих или опровергающих полезные свойства проверяемых (ст. 87 УПК РФ).

Подобный нормативный подход позволяет считать собирание доказательств как бы «первым», «начальным» этапом работы с доказательствами. А.В. Победкин называет собирание доказательств «инициирующим» элементом процесса доказывания [27, С. 123]. Вместе с тем, такое процессуальное «первенство» имеет несколько символичный характер, предопределенный не более чем юридико-технической потребностью в перечисления всех этапов доказывания в каком-либо логическом порядке. В реальной правоприменительной деятельности и собирание, и проверка, и даже оценка доказательств вполне могут осуществляться одновременно (как совместно, так и параллельно) и быть настолько взаимосвязанными и переплетёнными между собой, что их практическое размежевание на отдельные элементы представляется весьма затруднительным либо просто невозможным. Но это вовсе не мешает разграничивать указанные этапы на теоретическом уровне, вкладывая в каждый из них самостоятельное гносеологическое и (или) логическое содержание и придавая каждому из них автономное юридическое значение. На данную особенность структуры уголовно-процессуального доказывания уже неоднократно обращали внимание ученые-процессуалисты [17, С. 302; 28, С. 174; 29, С. 361], в том числе и автор настоящей Статьи [30, С. 49]. И, таким образом, употребляемые применительно к этапу собирания доказательств порядковые эпитеты: «первый», «начальный», «инициирующий» – преднамеренно берутся в кавычки. 

С одной стороны, «собирание доказательств» – достаточно устоявшийся уголовно-процессуальный термин. Ввиду своего легального характера (законодательного закрепления) он широко используется в доктрине и поддерживается большинством ученных, посвятивших свои работы данной проблематике [13, С. 260; 19, С. 15; 20, С. 28; 23, С. 221-222]. В общем и целом, собирание доказательств сводится к обнаружению, восприятию и фиксации в установленном законом порядке сведений, имеющих значение для уголовного дела. Закон предоставляет полномочия по собиранию доказательств всем субъектам уголовной юрисдикции (органам дознания, предварительного следствия, прокурору и суду). Эти полномочия подлежат реализации путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Кроме того, правами на участие в собирании доказательств наделяются подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший и другие функциональные субъекты уголовно-процессуальной деятельности, преследующие собственные либо представляемые (защищаемые) интересы (ч. 2-3 ст. 86 УПК РФ). Диспозитивный метод регулирования правомерного поведения указанных лиц (разрешено все, что прямо не запрещено) предопределяет достаточно широкий спектр возможностей по собиранию предметов, документов, сведений посредством различных непроцессуальных способов получения информации (фотосьемки, аудио-, видеозаписи, частных бесед с другими лицами, получения предметов, справок, выписок, характеристик, и т.д.). А впоследствии такие предметы, документы, сведения могут быть представлены для приобщения к материалам уголовного дела.

С другой стороны, в науке существует не менее авторитетная позиция, сторонники которой называют «первый» этап уголовно-процессуального доказывания не собиранием, а формированием доказательств [31, С. 10; 32, 33-34; 33, С. 11 и др.]. Под таким формированием понимается совокупность предусмотренных УПК РФ правовых механизмов, направленных на преобразование полезных сведений, имеющих значение для уголовного дела, в один из существующих видов доказательств (в показания, в экспертное заключение, в протокол следственного действия и т.д.). Иными словами, сформировать доказательство – значит облечь полученную информацию в процессуальную форму, обременить ее необходимыми юридическими гарантиями доброкачественности, обуславливающими ее допустимость и потенциальную возможность для дальнейшего использования в доказывании [27, С. 124]. В этой связи В.А. Семенцов даже предлагает внесение ряда коррективов в ст. 86 УПК РФ, сопряженных с изменением ее названия на «Формирование доказательств» [34, С. 239].

Идеологом концепции формирования доказательств по праву считается С.А. Шейфер, который в 1972 г. высказал научный тезис, что готовых доказательств, то есть показаний, заключений, протоколов и т.д. не существует и существовать не может, что в объективной реальности имеется лишь полезная информация, которой придается надлежащая процессуальная форма в ходе познавательно-удостоверительной деятельности субъектов доказывания, наделенных соответствующими полномочиями [35, С. 7, 15, 16]. Развивая свои идеи в последующих публикациях, автор писал, что получение органами дознания, следователем, прокурором и судом доказательств нельзя уподоблять действиям грибника, собирающего в лесу дары природы [36, С. 18]. Ученый также обращал внимание на нецелесообразность упрощения категории «формирование доказательств» и увязывание ее исключительно с фиксацией полученной информации. Он полагал, что формирование доказательств – это весь процесс преобразования полезных сведений в форму доказательств, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, включающий как познавательные (извлечение информации из следов), так и удостоверительные элементы (объективизация воспринятых сведений с помощью средств фиксации) [32, С. 33-34].

Хотя для справедливости все же следует обратить внимание, что сам термин «формирование доказательств» был введен в оборот уголовно-процессуальной доктрины не С.А. Шейфером, а несколько ранее. В частности, Ц.М. Каз еще в 1960 г. писала о формировании свидетельских показаний [1, С. 78]. Этот же термин использовался в работах В.Я Дорохова, С.В. Курылева и некоторых других специалистов «дошейферовского» периода [26, С. 163, 37, С. 113 и др.].

Находясь под огромным влиянием основополагающих работ С.А. Шейфера, автор настоящей Статьи тоже высказывался в поддержку категории «формирование доказательств», которая представлялась более логичной и отвечающей современным подходам к методологии процессуального доказывания [38, С. 86]. Однако результаты дальнейших исследований и рассуждений привели нас к убеждению о некоторой ошибочности подобного подхода и предопределили потребность частичного пересмотра своего отношения к формированию доказательств как к единственной процессуальной технологии, обеспечивающий появление доказательств в уголовном деле.

Представляется, что идеи С.А. Шейфера и солидарных с ним авторов о необходимости преобразования полезной информации в процессуальную форму вполне разумны, но далеко не для всех видов доказательств. Они пригодны лишь в части показаний, экспертных заключений и результатов (протоколов) «невербальных» следственных и судебных действий^[1], то есть доказательств, возникновение которых обусловлено собственным активным поведением органов предварительного расследования и суда. Свои тезисы С.А. Шейфер, собственно говоря, и подтверждал примерами, связанными с формированием различных показаний, заключений эксперта и протоколов следственных действий [32, С. 33].

Вместе с тем, уголовно-процессуальный закон предусматривает и другие виды доказательств: вещественные доказательства, «иные» документы^[2], заключения специалиста, которые поступают в распоряжение органа предварительного расследования либо суда как уже сложившиеся познавательные ресурсы – в состоянии «готовности к употреблению». В части «иных» документов на данную особенность обращалось внимание еще в фундаментальной работе «Теория доказательств в советском уголовном процессе» [3, С. 681]. Позднее В.А. Камышин назвал их «свободными» доказательствами, тем самым подразумевая их составление за рамками производства по уголовному делу, вне установленного УПК РФ процессуального режима [39, С. 6].

Перечисленные объекты появляются в уголовном деле не посредством осуществления предусмотренных УПК РФ следственных действий и других познавательно-удостоверительных операций, а переходят в распоряжение органа предварительного расследования либо суда путем представления и истребования. Конечно, наряду с этим потенциальные вещественные доказательства или «иные» документы вполне могут быть изъяты и в ходе осмотра, освидетельствования, обыска и других следственных действий, сопряжённых с собственным наглядно-образным восприятием дознавателем или следователем материальных фрагментов объективной реальности. Однако такое изъятие носит сугубо обеспечительный, в какой-то степени технический, характер и никоим образом не увязано с познавательной направленью данных процессуальных приемов. Ведь основное предназначение всех подобных следственных действий – установление фактов нахождения определённых материальных объектов (в том числе следов преступления) в определённых местах, а также их физических признаков, свойств, состояний и взаиморасположения. А допускаемая при этом (как бы внутри следственного действия) возможность изъятия отдельных предметов, документов или ценностей (например, ч. 3 ст. 176, ч. 9-10 ст. 182 УПК РФ и т.д.) обусловлена не более чем оптимизацией уголовно-процессуальной формы, освобождением следователя (дознавателя) от обязанности проведения еще одной самостоятельной процедуры – некоего принудительного «отчуждения» объекта для использования в процессе доказывания. Наиболее наглядно этот нюанс уголовного-процессуального регулирования просматривается в части регламентации следственного осмотра, правила производства которого предполагают изъятие некоторых предметов, лишь в том случае, если их исследование на месте затруднено либо требует продолжительного времени.

Ни вещественные доказательства, ни «иные» документы, ни заключения специалиста, никакому следственно-судебному формированию не подлежат и подлежать не могут. Равно как не подлежат никакому формированию и другие «готовые к употреблению» познавательные ресурсы, которые в настоящее время не причислены к самостоятельным видам доказательств, но, тем не менее, активно используются в правоприменительной практике – результаты оперативно-розыскной и административной деятельности органов исполнительной власти.

В этой связи следует напомнить, что процессуальная форма определяется не простым упоминанием той или иной категории в тексте УПК РФ. Процессуальная форма предполагает наличие соответствующей процедуры (совокупности правовых условий), так как представляет собой строго установленный законом и обусловленный необходимыми и достаточными юридическими гарантиями доброкачественности порядок реализации общих или более частных полномочий органов предварительного расследования, прокуратуры, суда либо правомочий иных вовлеченных в уголовное дело субъектов [17, С. 51; 40, С. 102-103; 41, С. 142 и др.]. Следовательно, формирование доказательств не заключается в признании таковыми и приобщении к уголовному делу (в процессуальной легализации) ранее полученных предметов, документов или сведений. Формирование доказательств – это создание (как бы «рождение») новых познавательных ресурсов посредством процессуальной формы, то есть путем производства предусмотренных УПК РФ следственных, судебных либо иных процессуальных действий.

Вместе с тем, вещественные доказательства, «иные» документы, заключения специалиста, а также результаты оперативно-розыскной и административной деятельности, создаются «рождаются» вне процессуальных правоотношений и поступают распоряжение органа предварительного расследования или суда уже в готовом виде. Поэтому они просто приобщаются в качестве доказательств, или не приобщаются – в случае невозможности или целесообразности их признания доказательствами.

Ни следователь, ни дознаватель, ни судья в принципе не могут, повернуть время вспять и применить «задним числом» к уже существующим в объективной реальности предметам или документам установленные УПК РФ правовые гарантии доброкачественности, например, посредством некоего процессуального действия заставить кого-либо сотворить новый предмет, подготовить и подписать новый документ и т.д. Никакие процессуальные манипуляции в принципе не позволяют «надеть» на уже сложившиеся, готовые познавательные ресурсы процессуальную форму, подобно тому как фея из известной сказки Шарля Перро, махнув волшебной палочкой, превратила Золушку в принцессу, тыкву – в карету, а крысу – в кучера. Если все подобные доказательства и «формируются», то строго за рамками уголовного судопроизводства, вне установленного УПК РФ правового режима и без соответствующих процессуальных гарантий. И таким образом, в отношении них уместнее говорить не столько о формировании, сколько о процессуальной легализации, о введении в уголовное дело для последующего использования в доказывании.

В частности, нельзя согласиться с учеными, обосновывающими наличие специальных юрисдикционных процедур, направленных на формирование вещественных доказательств, заключающихся в их обнаружении, осмотре и приобщении к делу [12, С. 154-155; 22; С. 183 и др.]. Подобные процедуры представляются мнимыми, надуманными. Они является не более чем «теоретическими фантомами». Уважаемые авторы, видимо, просто не проводят методологического отграничения вещественных доказательств от результатов следственных и судебных действий, направленных на их обнаружение, осмотр, исследование. Тем не менее, критерии для такого отграничения вполне очевидны и заключаются в их гносеологической сущности. Правильному пониманию указанных критериев способствует сформулированная нами концепция «невербального» способа процессуального познания и вытекающие из нее методологические основы результатов «невербальных» следственных и судебных действий [42, С. 1454-1460]. Вещественные доказательства – это всего лишь предметы как фрагменты объективной реальности. Они существуют сами по себе независимо от факта их обнаружения, восприятия, осмотра и т.д. По крайней мере, предусмотренная ст. 81 УПК РФ процессуальная гипотеза никоим образом не увязывают эти доказательства с какими-то специфическими местами их нахождения. Тогда как факты их обнаружения, осмотра и т.д. предполагают наличие пусть даже находящихся в тесной логической связи, но, тем не менее, других доказательств – предусмотренных ст. 83 УПК РФ результатов «невербальных» следственных или судебных действий.

На основании всего изложенного в 2017 г. нами был высказан тезис о собирании и формировании доказательств как о двух параллельных процессуальных механизмах, присущих «первому» этапу доказывания по уголовному делу. Мы писали, что собирание выражается в процессуальной легализации, в приобщении к материалам дела тех предметов, документов, сведений, которые первоначально возникают за рамками уголовного судопроизводства и попадают в распоряжение дознавателя, следователя, суда уже в готовом виде. При этом, были сделаны следующие выводы: 

1. Объектами собирания доказательств являются вещественные доказательства, «иные» документы, заключения специалиста [30, С. 43], а также результаты оперативно-розыскной и административной деятельности [43, С. 76-77; 44, С. 318-319].

2. Объектами формирования доказательств выступают различные виды показаний, результаты (протоколы) «невербальных» следственных и судебных действий и экспертные заключения [30, С. 43].

Позднее указанный тезис был полностью поддержан одним из известных специалистов в области уголовно-процессуального доказывания – В.А. Лазаревой. Причем она обратила внимание на необходимость включения в число неподлежащих процессуальному формированию доказательств как результатов оперативно-розыскной деятельности, так и информации о телефонных (иных) переговорах и соединениях между абонентами и абонентскими устройствами [45, С. 58].

И тем не менее, итоги наших самых последних исследований позволили обнаружить слабое звено и в данной научной позиции, что в очередной раз повлияло на необходимость ее частичного пересмотра и переосмысления. Уязвимость предлагавшегося ранее подхода, обуславливается нормативной неопределённостью категории «собирание доказательств», возможностью весьма пространного толкования ее сущности и содержания. Как справедливо подмечают некоторые ученые-процессуалисты, закон не дает определения этой деятельности [6, С. 13], регламентирует ее в самом общем виде [46, С. 67].

Отсутствие четкой и понятной правовой дефиниции собирания доказательств неизбежно приводит к неоднородности соответствующих научных воззрений. В этой связи стоит согласится с З.З. Зинатуллиным, полагающим, что данное выражение, прочно утвердившись в юридическом лексиконе, вместе с тем, является достаточно условным [47, С. 100-101]. Интеграция высказываемых различными учеными точек зрения в некий единый доктринальный поход о собирании доказательств как о «первом» этапе уголовно-процессуального доказывания носит весьма символический характер. На самом деле, каждый автор (группа авторов) вкладывает в понимание данной категории какой-то собственный смысл. Имеющиеся в специальной литературе позиции характеризуются разными оттенками, а то и вообще противоречат друг другу, что побуждает к возникновению целого ряда дискуссий. 

В частности, Ц.М. Каз и П.А. Лупинская под собиранием доказательств понимали совокупность предусмотренных законом процессуальных действий органа дознания предварительного следствия, прокурора и суда, направленных на обнаружение и процессуальное закрепление доказательств [1, С. 36; 2, С. 26]. Р.С. Белкин, принимая за основу подход А.И. Винберга, рассматривал собирание доказательств как комплексную категорию, включающую действия по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств [20, С. 29]. В.Д. Арсеньев полагал, что собрание доказательств – это активная деятельность судебно-следственных органов, состоящая в производстве следственных действий, в назначении судебных экспертиз, в истребовании предметов и документов, в поручении проведения ревизий. Одновременно автор обращал внимание, что представление доказательств обвиняемым, потерпевшим иными лицами – это уже другая, как бы пассивация форма получения доказательств судебно-следственными органами, не входящая в категорию «собирание доказательств» [19, С. 15].

Авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» связывали собирание доказательств с поиском, обнаружением, получением, закреплением, исследованием фактических данных (информации) определенного вида [3, С. 367]. Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов писали, что собирание доказательств предполагает поиск источников требуемой информации, обнаружение сведений о фактах, имеющих доказательственное значение. При этом ученые указывали на необходимость соответствующего закрепления данных сведений в материалах уголовного дела [23, С. 221-222]; Ю.К. Орлов считал, что собирание доказательств представляет собой довольно сложный процесс, состоящий, в свою очередь, из нескольких элементов – поиска доказательств, получения доказательств, процессуального оформления доказательств [12, С. 110-111]. Как уже отмечалось, многие специалисты (Л.М. Карнеева, М.С. Строгович, А.И. Трусов и др.) вообще исходили из надобности разделения этапа собирания доказательств на два самостоятельных подэтапа: а) обнаружение доказательств и б) фиксацию (закрепление) доказательств.

Чем же все-таки является собирание доказательств? Поиском и обнаружением полезной информации, имеющей значение для уголовного дела, либо ее источников (носителей)? Или восприятием, исследованием обнаруженных сведений в установленном законом порядке? Или принудительным изъятием предметов и документов либо иных носителей информации? А может быть собирание доказательств заключается в надлежащей фиксации данных сведений, в их закреплении в материалах уголовного дела? Или в их процессуальной легализации, направленной на появление полноценных и юридически доброкачественных познавательных ресурсов, подлежащих использованию в процессе доказывания?

Какие именно юридические приемы и способы, направленны на собирание доказательств? Только следственные и иные процессуальные действия познавательного характера или какие-то еще? Подлежат ли включению в их число механизмы представления и истребования, которые в настоящее время не имеют надлежащего законодательного базиса? 

Наедены ли полномочиями по собиранию доказательств исключительно субъекты уголовной юрисдикции? Или наряду с ними такими правами все-таки обладают частные лица, преследующие собственные либо представляемые (защищаемые) интересы? Остается ли субъектом собирания доказательств прокурор, который, лишившись в 2007 г. всех полномочий в части самостоятельного проведения предварительного расследования, сохранил свое «присутствие» в тексте ч. 1 ст. 86 УПК РФ? И т.д.    

С одной стороны, наиболее приемлемой является гипотеза, что, используя данную категорию в тексте УПК РФ, законодатель вкладывает в нее именно поисково-познавательный смысл, увязывает ее содержание с первичным обнаружением, восприятием и, возможно, с предварительным исследованием различных предметов, документов и сведений, имеющих значение для уголовного дела. По крайней мере, на данную мысль наталкивают положения ч. 2-3 ст. 186 УПК РФ, наделяющие подобными правомочиями подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей.

Но, с другой стороны, обнаруженные, воспринятые или даже первично исследованные тем или иным способом фрагменты полезной информации еще не являются полноценными доказательствами, готовыми к использованию для обоснования правоприменительных решений, поскольку требуют надлежащего процессуального закрепления и (или) легализации посредством реализации государственно-властных полномочий дознавателя, следователя, суда, то есть придания им определённого юридического состояния – статуса доказательств. Кстати, в этой связи следует напомнить, приводимую ранее точку зрения В.Д. Арсеньева, считавшего представление предметов и документов заинтересованными участниками пассивной формой получения доказательств судебно-следственными органами, и поэтому, не входящей в содержание категории «собирание доказательств».

В части показаний, экспертных заключений и результатов «невербальных» следственных и судебных действий подобный вопрос не представляет большой сложности. Ведь данные виды доказательств возникают в ходе собственного активного поведения дознавателя, следователя, суда, как бы интегрирующего все возможные понимания категории «собирание доказательств» в рамках соответствующего процессуального действия. Например, проводя осмотр, освидетельствование, обыск, эксперимент и т.д., следователь визуально воспринимает соответствующее место (лицо), обнаруживает и исследует, а при необходимости изымает различные материальные фрагменты объективной реальности, в частности следы преступления, одновременно фиксируя ход и результаты всего происходящего в протоколе. Подобные алгоритмы также присущи допросу и очной ставке, то есть познавательным приемам, направленным на обнаружение, восприятие, предварительное исследование и одновременную фиксацию устных сведений, которые трансформируется в форму показаний. Судебная экспертиза как процессуальное действие, связанное с использованием специальных знаний и привлечением специфического участника – эксперта, предполагает несколько иной, но все же похожий регламент работы с поступившими в его распоряжение предметами, документами или сведениями. Ведь, невзирая на самостоятельность и автономность эксперта, именно дознаватель, следователь либо суд инициируют необходимые исследования, определяют условия и общую направленность их проведения, а также подготовку соответствующего заключения. И, таким образом, как уже неоднократно отмечалось ранее, все подобные познавательно-удостоверительные операции приводят к преобразованию полезной информации в уже пригодные (допустимые) для дальнейшего использования в процессе доказывания познавательные ресурсы, то есть к формированию новых доказательств. 

Однако в части вещественных доказательств, «иных» документов, заключений специалиста, результатов оперативно-розыскной и административной деятельности все вышеперечисленные компоненты, условно объединяемые понятием «собирание доказательств», – поиск и обнаружение полезных сведений, их восприятие, исследование, фиксация, легализация, изъятие предметов и документов и т.д. – фактически рассредоточиваются между разнообразными формами процессуального и даже непроцессуального поведения различных участников уголовного судопроизводства: дознавался, следователя, прокурора, суда, подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего и т.д. Например, вещественное доказательство, будучи изначально полученным в результате какого-либо следственного действия (осмотра, обыска, выемки и т.д.), приобретает свое полноценно юридическое значение с момента издания органом предварительного расследования или судом специального уголовно-процессуального акта – постановления о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. По смыслу закона аналогичный механизм требуется и для признания доказательствами «иных» документов. Хотя он лишь кратко определён для судебного производства (ст. 286 УПК РФ), а для предварительного расследования – почему-то вообще не установлен. Кстати, в этой связи А.В. Миликова высказывает совершенно правильную идею о дополнении уголовно-процессуального закона предписаниями о вынесении соответствующих распорядительных актов государственно-властного характера, которыми надлежит легализовать статус «иных» документов и результатов оперативно-розыскной деятельности как полноценных доказательств [48, С. 152, 153, 156].

Достаточно рациональный выход из сложившейся ситуации предлагает А.В. Победкин, который пишет о необходимости использования некоего компромиссного подхода. По его мнению, все предлагаемые различными учеными формы первоначальной «обработки» доказательственных сведений и (или) их источников – поиск, обнаружение, восприятие, фиксация, получение, сохранение – следует рассматривать как составляющие компоненты общей доктринальной категории «собирание» доказательств». Одновременно автор ратует за исключение из числа субъектов этой деятельности подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего и других заинтересованных лиц, собирающих информацию за рамками уголовного судопроизводства [27, С. 126-127].

Последний тезис является весьма спорным, хотя бы потому, что он противоречит позиции законодателя, находящей отражение в ч. 2-3 ст. 86 УПК РФ и предопределенной общими тенденциями по расширению возможностей указанных лиц в части обеспечения прав на защиту, на доступ к правосудию и т.д. Однако данное суждение вполне объяснимо. Рассматривая «первый» этап доказывания, ученый исходит из точки зрения С.А. Шейфера – отрицает возможность приобщения к уголовному делу готовых доказательств без их формирования, то есть без необходимости некоего преобразования в познавательные ресурсы, соответствующие процессуальной форме. Иными словами, в этой части А.В. Победкин придерживается ровно тех взглядов, которые несколько лет назад были отвергнуты и пересмотрены автором настоящей Статьи. По понятным причинам подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший и другие заинтересованные лица действительно не способны формировать доказательства, поскольку не наделены соответствующими государственно-властными полномочиями, что еще раз подтверждает некоторую ограниченность подобной точки зрения.    

В остальном, предлагаемый доктринальный компромисс представляется более чем разумным. Поэтому при правильной интерпретации – в отрыве от ошибочных посылов о формировании доказательств как об единственном способе их «процессуализации» и об исключительном участии в этой деятельности субъектов уголовной юрисдикции – указанный подход вполне может быть взят за основу для проведения дальнейших научных исследований, связанных с проблемами собирания доказательств. Кстати, данный подход выигрышен еще и тем, что хорошо гармонизируется с нормами действующего законодательства, в частности с довольно расплывчатым содержанием ст. 86 УПК РФ.

В подобном контексте категория «собирание доказательств» приобретает наиболее широкое, но вместе с тем достаточно условное толкование, охватывая своим смыслом любые допустимые формы поведения различных участников уголовного судопроизводства, направленные на «процессуализацию» полезной информации, на ее включение в общую массу доказательственного материала в целях последующего использования для обоснования приговоров либо иных наиболее важных правоприменительных решений (постановлений о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительных заключений, обвинительных актов и др.). Другими словами, под собиранием доказательств предлагается понимать весь «первый» этап доказывания обстоятельств уголовного дела, представляющий собой исчерпывающую совокупность правовых приемов и процедур, направленных на введение в досудебное или судебное производство любых имеющих познавательную ценность предметов, документов, сведений, и завершающейся их процессуальной легализацией, приданием им требуемой юридической силы.

При этом собрание доказательств может осуществляться путем осуществления двух автономных процессуальных механизмов:

– формирования доказательств, предполагающего создание (как бы «рождение») новых познавательных ресурсов посредством процессуальной формы, то есть путем производства предусмотренных УПК РФ процессуальных действий, заключающихся в собственном восприятии (исследовании) дознавателем, следователем, судом, а также экспертом полезной информации и ее преобразования, трансформации в соответствующие показания, экспертные заключения и результаты (протоколы) «невербальных следственных и судебных действий;

– приобщения доказательств к материалам уголовного дела, предполагающего получение посредством представления, истребования либо изъятия различных предметов и документов, а также их последующее признание соответственно вещественными доказательствами, «иными» документами, заключениями специалистов, результатами оперативно-розыскной и административной деятельности на основании специального государственно-властного акта органа дознания, предварительного следствия или суда, придающего им юридическую силу и предопределяющего возможность их использования для обоснования правоприменительных решений.

В завершении хотелось бы отметить, что далеко не все высказанные в настоящей Статье идеи уже получили необходимую законодательную основу и реализуются в правоприменительной практике. Наиболее остро потребность в надлежащей процессуальной регламентации ощущается именно в части приобщения к уголовному делу готовых информационных ресурсов, возникающих вне процессуальной формы и попадающих в распоряжение дознавателя, следователя или суда путем представления, истребования либо изъятия, например, «иных» документов, заключений специалиста, результатов оперативно-розыскной и административной деятельности. Однако эти вопросы требуют самостоятельного исследования и по мере возможности будут рассмотрены нами в дальнейшем.

 

1.                     Каз Ц.М. Доказательства в советском уголовном процессе: монография. – Саратов: Саратовский госуниверситет, 1960. – 106 с.

2.                     Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе: учеб. пособие. – М.: ВЮЗИ, 1966. – 102 с.

3.                     Теория доказательств в советском уголовном процессе: монография / отв. ред. Н.В. Жогин. – М.: Юрид. лит., 1973. – 736 с.

4.                     Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности: монография. – М.: Госюриздат, 1961. – 277 с.

5.                     Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: монография. 2-е изд. – М.: Норма, 2010. – 240 с.

6.                     Шейфер С.А. Собирание доказательств по уголовному делу: проблемы законодательства, теории и практики: монография. – М.: Норма, 2015. – 110 с.

7.                     Восприятие и действие: монография / под ред. А.В. Запорожца. – М.: Просвещение, 1967. – 323 с.

8.                     Маклаков А.Г. Общая психология: учебник. – СПб.: Питер, 2001. – 592 с.

9.                     Курс советского уголовного процесса. Общая часть: монография / под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. – М.: Юрид. лит., 1989. – 638 с.

10.                Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания: монография. 2-е изд. – Екатеринбург: Гуманитарный университет, 1997. – 191 с.

11.                Ульянова Л.Т. Предмет доказывания и доказательства в уголовном процессе России: учебн. пособие. – М.: Городец, 2008. – 173 с.

12.                Орлов Ю.К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе: монография. – М.: Юристъ, 2009. – 174 с.

13.                Зажицкий В.И. Доказательства и доказывание по УПК РФ: монография. – СПб.: Юридический центр-Пресс, 2015. – 439 с.  

14.                Якимович Ю.К. Доказательства и доказывание в уголовном процессе России: учебн. пособие. – Томск: Томский госуниверситет, 2015. – 75 с.

15.                Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания: монография. 2-е изд. – Казань: Казанский госуниверситет, 1976. – 206 с.

16.                Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств: монография. – М.: Госюриздат, 1960. – 176 с.

17.                Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса: монография. Т.1. – М.: Наука, 1968. – 470 c.

18.                Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве расследования: учебн. пособие. – Горький: ГВШ МВД СССР, 1977. – 44 с.

19.                Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств: монография. – М.: Юрид. лит., 1964. – 179 с.

20.                Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств: монография. – М.: Наука, 1966. – 295 с.

21.                Советский уголовный процесс: учебник / под ред. Д.С. Карева. – М. Высшая школа, 1968. – 552 c.

22.                Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе: монография. – Воронеж: Воронежский госуниверситет, 1978. – 303 с.

23.                Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание: монография. – Воронеж: Воронежский госуниверситет, 1995. – 272 с.

24.                Лазарева В.А. Доказательства и доказывание в уголовном процессе: учебн-практич. пособие. М.: Высшее образование, 2009. – 343 с.

25.                Россинский С.Б. К вопросу о развитии теории доказательств в уголовном процессе // Российский криминологический взгляд. – 2013. – № 3. – С. 364-365.

26.                Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии: монография. – Минск: – БГУ имени В.И. Ленина, 1969. – 204 с.

27.                Победкин А.В. Теория и методология использования вербальной информации в уголовно-процессуальном доказывании: дис. ... д-ра. юрид. наук. М.: МосУ МВД России, 2005. – 464 c.

28.                Уголовный процесс: учебник / под ред. В.П. Божьева. 3-е изд. – М.: Спарк, 2002. – 704 с.

29.                Уголовно-процессуальное право: учебник. 2-е изд. / отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: Норма, 2010. – 1088 с.

30.                Россинский С.Б. О структуре уголовно-процессуального доказывания // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 5. – С. 39-50.

31.                Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе: монография. – Киев: Вища школа, 1984. – 133 с.  

32.                Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: монография. – М.: Норма, 2008. – 238 с.

33.                Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: монография. – М.: Проспект, 2009. – 373 с.

34.                Семенцов В.А. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: межвуз. сборник научных трудов / под ред. В.А. Лазаревой. – Самара: Самарский госуниверситет, 2010. – С. 236-242.

35.                Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе: учебн. пособие / отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: ВЮЗИ, 1972. – 130 с.

36.                Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма: монография. – М.: Юрлитинформ, 2001. – 208 с.

37.                Дорохов В.Я. Понятие доказательств в советском уголовном процессе // Советское государство и право. – 1964. – № 9. – С. 108-117.

38.                Россинский С.Б. Сущность результатов невербальных следственных и судебных действий как доказательств по уголовному делу // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2013. – № 9. – С. 85-91.

39.                Камышин В.А. Иные документы как «свободное» доказательство в уголовном процессе: автореф дис… канд. юрид. наук. Ижевск: Удмуртский госуниверситет, 1998. – 22 с.

40.                Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства: монография. – Минск: БГУ им. В. И. Ленина, 1974. – 22 с.  

41.                Россинский С. Б. Уголовно-процессуальная форма: понятие и тенденции развития // Вестник Оренбургского государственного университета. – 2006. – № 3 (53). – С. 140-144.

42.                Россинский С.Б. Вопросы соотношения результатов невербальных следственных и судебных действий с вещественными доказательствами // Актуальные проблемы российского права. – 2013. – № 11. – С. 1454-1460.

43.                Россинский С.Б. Проблема использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности требует окончательного разрешения // Lex russica (Русский закон). – 2018. – № 10 (143). – С. 70-84.

44.                Россинский Б.В., Россинский С.Б. Результаты административной деятельности как доказательства по уголовному делу // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. – 2018. – Т.9. – Вып. 3. – С. 310-329.

45.                Лазарева В.А. Доказательство как категория уголовно-процессуального права: новые (старые) подходы // Legal Concept (Правовая парадигма). – 2019. – Т.18. – № 2. – С. 55–62.

46.                Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания: монография. – Екатеринбург: УМЦ УПИ, 2004. – 298 с.

47.                Зинатуллин З.З., Егорова Т.З. Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание: концептуальные основы: монография. – Ижевск: Детектив-Информ, 2002. – 227 с.

48.                Миликова А.В. Уголовно-процессуальные акты органов предварительного следствия: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград: – Волгоградский госуниверситет, 2019. – 215 с.

 

 

Россинский Сергей Борисович,

профессор кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент

125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9.

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кафедра уголовно-процессуального права.

+7 (916) 690-38-47

 

Dr.Sci. (Law), Professor of the Criminal Procedure Dept., at Moscow State Kutafin Law University (MSLA)

 

Собирание доказательств как «первый» этап доказывания по уголовному делу

 

Gathering evidence as a “first” stage of evidence in a criminal case

 

Настоящей статьей автор продолжает цикл своих научных публикаций, посвящённых исследованию структуры уголовно-процессуального доказывания.

На основании высказанных аргументов автор приходит к выводу о необходимости частичного пересмотра своей прежней позиции, предполагающей рассмотрение категорий «собирание доказательств» и «формирование доказательств» как двух автономных способов осуществления первого этапа доказывания. Вместо этого автор предлагает придавать категории «собирание доказательств» несколько условное значение, понимая под ней любые формы поведения участников уголовного судопроизводства, направленные на получение и последующую процессуализацию полезной информации.

Ключевые слова: доказывание; приобщение доказательств к делу; собирание доказательств; структура доказывания; формирование доказательств.

In the article, the author continues to study the structure of evidence in a criminal case.

The author makes a number of arguments that allow us to reconsider the previous point of view that the concept of “collecting evidence” and the concept of “forming evidence” are two autonomous methods of the first stage of proof. Instead, the author proposes to consider the category of “gathering evidence” conditional. It should be understood as any forms of actions of subjects of criminal proceedings that are aimed at obtaining and further legalizing useful information.

Key words: proof; introduction of evidence to the case; collection of evidence; evidence structure; formation of evidence.