В данной статье анализируются некоторые из этих вопросов с точки зрения Верховного и Консти­туционного Судов Российской Федерации, освещаются мнения ученых, которые в разное время занимались проблемами получения образцов для сравнительного исследования в уголовном судопроизводстве. Делаются выводы о процессуаль­ной природе образцов для сравнительного исследования, о возможности приме­нения принуждения при их получении и критериях допустимости принуждения, о процессуальном статусе участников получения образцов для сравнительного ис­следования, о доказательственном значении образцов, полученных оперативно- розыскным путем.

Ключевые слова: образцы для сравнительного исследования, доказательствен­ное значение, принуждение, оперативно-розыскные мероприятия, участие адво­ката-защитника

 

Скачать pdf-файл статьи можно на https://elibrary.ru/item.asp?id=53115471 

Юлия Аскаровна Морозова - кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-Уральского государственного университета (г. Челябинск)

 

 

 

Многие трудности, возникающие на практике при получении образцов для сравнительного исследования, вызваны недостаточным правовым регулированием этого действия в национальных правовых актах и отсутствием единого мнения о природе образцов для сравнительного исследования. Наиболее важный вопрос, ответ на ко­торый предопределяет разрешение многих проблем, связан с тем, являются ли об­разцы для сравнительного исследования самостоятельным видом доказательств, или это лишь инструмент (способ, метод) для экспертного исследования и их получение является частью экспертной деятельности в ходе проведения судебной экспертизы.

Рассмотрим научные воззрения о природе образцов для сравнительного исследования. Взгляды на природу образцов для сравнительного исследования, несколько упрощая не­которые нюансы, можно свести к следующим.

В зависимости от задач, которые стоят перед исследователями природы образцов для сравнительного исследования, их сущность рассматривается с точки зрения их доказательственного значения (уголовно-процессуальный аспект) и объектов экспертного ис­следования (криминалистический, экспертный аспект). В контексте задач данной статьи нас интересует природа образцов для сравнительного исследования для установления обстоятельств уголовного дела (доказательственный, уголовно-процессуальный аспект). Образцы отождествляли с вещественными доказательствами такие ученые, как Г. Б. Карнович [1, с. 16], Р. Д. Рахунов [2, с. 208], И. Л. Петрухин [3, с. 178], В. М. Галкин [4, с. 32], М. Я. Сегай [5]. Р. С. Белкин[1]. Авторы «Теории доказательств в советском уголовном про­цессе» считали, что образцы для сравнительного исследования являются доказательствами особого рода и в то же время не имеют самостоятельного значения по делу [7, с. 566]. Н. А. Селиванов, не соглашаясь с этими позициями, полагал, что признание предмета вещественным доказательством предполагает наличие связи между этим предметом и выясняемыми обстоятельствами дела [8, с. 40]. Применительно к сравнительным образцам о такой связи говорить не приходится: они связаны с расследованием, а не с расследуемым событием. Тем более непоследовательной представлялась Н. А. Селиванову вторая точка зрения на образцы как на самостоятельный вид доказательств, поскольку исходя из их предметной природы образцы можно отнести только к такому виду (источнику) доказа­тельств, как вещественные. Особо следует отметить точку зрения И. Кертэса, который в качестве образцов для сравнительного исследования рассматривал так называемые «ре­презентативные» образцы, но при этом также считал их вещественными доказательства­ми [6, с. 44]. 3. М. Соколовский не причисляет к образцам объекты, изготовленные в ходе экспертного исследования. Наиболее ярким примером таких объектов являются пули, полученные при отстреле. Такие объекты он считает составной частью экспертизы [9]. 3. М. Соколовский критиковал разделение образцов на те, которые отражают фиксирован­ные признаки другого объекта, и те, которые отражают собственные признаки. К первой группе, по его мнению, относятся образцы для сравнительного исследования, ко второй группе - вещественные доказательства [9, с. 101]. Не соглашаясь с ним, Р. С. Белкин по­лагал, что он не учитывает тот факт, что образцы, отражающие свои собственные призна­ки, - это не вещественные доказательства (например, кровь, слюна, волосы, полученные от подозреваемого) и используемые не сами по себе, а для установления групповой при­надлежности аналогичных объектов - вещественных доказательств [6, с. 5].

Необходимо отметить, что образцы для сравнительного исследования относили к производным вещественным доказательствам такие ученые, как Т. В. Варфоломеева [10, с. 136], И. В. Горбачев [11, с. 76], Ю. Г. Корухов [12, с. 31], А. А. Эйсман [13, с. 30], Ю. К. Орлов [14, с. 6].

Образцы для сравнительного исследования самостоятельным видом доказательств считали А. И. Винберг [15, с. 3-4], В. А. Жбанков [16, с. 75-76]. И. А. Зинченко считал образцы для сравнительного исследования вспомогательным материалом, на которые рас­пространяются правила обращения с вещественными доказательствами [17, с. 15].

Н. Н. Егоров полагает, что образцы для сравнительного исследования являются само­стоятельной категорией объектов, используемых в уголовном судопроизводстве, в связи с необходимостью применения методов сравнительного исследования для установления истины по уголовному делу. Они тесно примыкают к вещественным доказательствам, но имеют другое происхождение, поскольку не создаются исследуемым событием [18, с. 21].

Оригинальную точку зрения на природу образцов высказывают В. Д. Арсеньев и В. Г. Заблоцкий, считающие, что образцы относятся к документам как доказательствам [19, с. 121]. Л. М. Исаева, полагая, что нельзя образцы для сравнительного исследования считать вещественными доказательствами, все-таки не отрицает их доказательственного значения [20, с. 304].

В связи с изложенным интересна позиция Военной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по конкретному уголовному делу. Отвечая на доводы стороны защиты, коллегия указала: согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации возможность проведения различных процессуальных действий, а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и прочего, в том числе образцов голоса, полученных иным способом, помимо установлен­ного в ч. 1 ст. 202 УПК РФ, в целях собирания доказательств не исключается, если имела место при условии соблюдения установленной законом процедуры осуществления соответствующих действий, последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств, что было выполнено в ходе производства по данному делу[2]. При этом сам по себе образец не является доказательством, а служит предметом для исследования, средством для проведения следственных действий и получения доказательства, которое подлежит проверке и оценке по правилам ст. 87 и 88 УПК РФ.

В данном уголовном деле при проведении фонографической экспертизы был использован образец голоса Федорова, полученный оперуполномоченным оперативного отдела ФКУ СИЗО <...> УФСИН России по Калининградской области П. в ходе проведения профилактической беседы с Федоровым, состоящим на соответствующем профилактическом учете. Подобные беседы проводятся в порядке осуществления повседневной служебной деятельности в превентивных целях. Ход и содержание беседы были зафиксированы с использованием видеозаписи, о чем Федоров был предупрежден и дал согласие на использование технических средств.

При таких обстоятельствах следователь правомерно пришел к выводу об отсутствии необходимости осуществления отдельного следственного действия по получению образца голоса Федорова в соответствии со ст. 202 УПК РФ, поскольку этот образец уже имелся в материалах дела.

К тому же заключение указанных экспертиз было оценено судом в совокупности с иными до­казательствами по делу, в том числе с показаниями самого Федорова, не отрицавшего ведение им разговоров по телефону, зафиксированных в ходе оперативно-розыскных мероприятий на соответствующих аудиозаписях.

Таким образом, оснований для сомнений в допустимости заключений фонографических экспертиз по данному делу не имеется[3]. Кроме высказывания о природе образцов для срав­нительно исследования, которые, по мнению судей, доказательством не являются, а служат предметом для исследования и средством проведения следственных действий, в данном решении содержатся еще несколько высказываний по вопросам, которые дискутируются в науке. В частности, выражена значимая позиция о возможности получения экспериментальных образцов не в процессе проведения действия, предусмотренного ст. 202 УПК РФ, а иным путем с помощью, например, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также путем изъятия образцов (например, получения свободных образцов почерка, голоса)[4].

В этом решении Верховного Суда Российской Федерации обращают на себя внимание нюансы, во многом продиктованные известным решением Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2010 г. № 261-О-О[5].

Поводом для рассмотрения данного вопроса послужило обращение Н. И. Немых, в котором за­явительница просила признать противоречащими ст. 48 и 51 Конституции Российской Феде­рации ст. 186 и 202 УПК РФ, которые, с ее точки зрения, допускают по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, получение образцов для фоноскопических исследований голоса без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, путем производства негласной записи беседы оперативного сотрудника с соответствующим лицом, а также позволяют использовать содержание такой беседы в качестве самостоятельного доказательства по уго­ловному делу.

Отказывая в принятии данной жалобы как неприемлемой, Конституционный Суд тем не менее указал, что ст. 186 и 202 УПК РФ не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, и уголовно-процессуальные действия, и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий; проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура[6].

Принципиальным отличием от ситуации, послужившей поводом для принятия приведенного решения Конституционным Судом, являются обстоятельства рассматриваемого Судебной коллегией по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации дела, которые заключаются в том, что беседа с обвиняемым проводилась оперативным сотрудником не с целью получения образцов для сравнительного исследования при умолчании об истинной цели беседы, а в целях профилактических. Кроме того, о том, что ведется запись беседы, лицо было постановлено в известность. Этот образец и был использован не как «свободный», а как «экспериментальный». Безусловно, весьма спорным является утверждение в данном судебном акте об отсутствии самостоятельного доказательственного значения образца для сравнительного исследования, поскольку порядок получения образцов у живых лиц и сами образцы по своему содержанию являются сведениями о фактах, а по форме должны отвечать условиям, указанным в ст. 202 УПК РФ. Но при этом надо иметь в виду, что с помощью ст. 202 УПК РФ получают так называемые «экспериментальные» образцы, условия получения которых максимально приближены к условиям формирования тех вещественных доказательств, с которыми они будут сравниваться.

Свободные же образцы (речь в анализируемом решении Верховного Суда идет именно о таких образцах) в меньшей степени, чем экспериментальные, являются пригодными для экспертного исследования, а результаты экспертного исследования свободных образцов обладают меньшей степенью достоверности.

Принципиально иное решение содержится в Обзоре практики Верховного Суда Рос­сийской Федерации.

Так, Судебная коллегия, удовлетворяя доводы апелляционной жалобы, указала: суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом тре­бования ст. 202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. 47,166 УПК РФ[7].

В Определении Конституционного Суда, на которое ссылалась Судебная коллегия по делам военнослужащих, также ставился вопрос о получении так называемых «свободных» образцов посредством оперативно-розыскных мероприятий.

Как следует из жалобы и приложенных к ней материалов, В. Б. Урванцева отказалась от предоставления образцов своего голоса. В этой связи следователем ввиду необходимости производства фоноскопической экспертизы было дано поручение о проведении оперативно-розыск­ных мероприятий, направленных на получение свободных образцов голоса В. Б. Урванцевой, результаты которых в виде звукового файла приобщены к уголовному делу и использованы в доказывании.

Интересно Конституционным Судом Российской Федерации разрешен вопрос о возможности применения принуждения при получении образцов для сравнительного исследования: ст. 202 УПК РФ, предусматривая в части первой право следователя получить образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, одновременно в части второй устанавливает, что при получении таких образцов не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство. Таким образом, данная норма допускает возможность принудительного получения образцов при условии обоснованности и соразмерности ограничения конституционных прав личности[8].

В связи с этим для складывающийся следственной и судебной практики представляет интерес Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Салихов против России». Обстоятельства дела, которые касаются получения образцов для сравнительного исследования, подробно изложены в решении Европейского Суда.

Салихов обжаловал применение к нему принуждения при получении образцов для сравнительного исследования. Районный суд заслушал заявителя, следователей Ж. и 3. и сотрудников И. С., Е. и А. и отклонил жалобу заявителя 28 декабря 2004 г., установив следующее: «Салихов утверждал... что попытки взять у него образец крови силой и применение наручников составляли пытку. Статья 21 Конституции России запрещает применение пытки. Статья 1 Конвенции против пыток определяет пытку как любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль, чтобы получить от него признания, наказать или запугать его. Суд не усматривает доказательств того, что 24,25 июня или 1 июля 2004 г. Салихову была причинена сильная боль, это следует из показаний свидетелей и самого Салихова. Применение наручников допускается статьей 45 Закона о содержании под стражей. Как сообщили в суде свидетели, к Салихову были применены наручники после того, как он стал нецензурно выражаться в отношении медсестры и сотрудников милиции и шевелить руками, то есть оно имело целью пресечение его незаконного поведения. Следовательно, суд не усматривает нарушения конституционных прав Салихова, поскольку образец крови не был получен, так как он не подвергся пытке и поскольку применение наручников являлось законным»[9].

Оценивая обстоятельства получения образцов для сравнительного исследования, Европейский Суд по правам человека в Постановлении указал, что Национальное законодательство не ставило сбор биологических образцов в зависимость от воли подозреваемого и не запрещало следственным органам применение принудительных мер в случае отказа подозреваемого от сотрудничества. Из этого следует, что принудительное вмешательство не было неправомерным с точки зрения положений национального законодательства, однако остается вопрос, являлось ли применение физической силы необходимым для получения доказательств при конкретных обстоятельствах дела. Суд ставит применение принуждения при получении образцов для сравнительного исследования в зависимость от свойств самого дела, тяжести обвинения, поведения самого обвиняемого, возможности получить доказательства иным путем, не прибегая к принуждению, и все-таки по делу Салихова констатирует, что принуждение не было неправомерным".

Еще один спорный вопрос обсуждается в науке и на практике - необходимость присутствия адвоката при получении образцов для сравнительного исследования. В соо­ветствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ адвокат-защитник вправе участвовать в допросе по­дозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Если гарантией обязательного присутствия защитника на допросе подозревае­мого является п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, то присутствие адвоката-защитника при получении образцов для сравнительного исследования будет только в том случае, если об этом заявят ходатайство подозреваемый обвиняемый или адвокат-защитник, который в условиях содержания подозреваемого и обвиняемого под стражей может и не знать о производстве данного следственного (процессуального действия). Подозреваемый (обвиняемый) может и не знать о таком своем праве, поскольку данное право не всегда разъясняется подозреваемому (обвиняемому). Другими словами, обязательное присутствие адвоката-защитника может быть только в тех случаях, когда об этом заявлено ходатайство участниками со стороны защиты.

Верховный Суд Российской Федерации в своих решениях, оценивая доводы сторон о неправомерности получения образцов для сравнительного исследования, высказывает позицию, в соответствии с которой обязательного присутствия адвоката-защитника не требуется.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации опреде­лила: «Вопреки убеждению осужденного Будаева и адвоката Шухардина, в соответствии с по­ложениями ст. 202, 165, 166, 182 УПК РФ при получении следователем у подозреваемого или обвиняемого образцов для сравнительного исследования, а также при производстве обыска в жилище обязательное участие адвоката не требуется»[10].

Также дискуссионным остается вопрос о процессуальном положении лица, у которого могут быть получены образцы для сравнительного исследования. Исходя из современной редакции ч. 2 ст. 222 УПК РФ данный вопрос разъяснен следующим образом: у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего, а также в силу положения ч. 1 ст. 144 УПК РФ (в стадии возбуждении уголовного дела) у любого физического и юридического лица). Безусловно, не вполне логичным является помещение в данную статью нормы, предполагающей получение образцов для сравнительного исследования у юридических лиц, поскольку это осуществляется с помощью изъятия как процессуального действия, разрешенного до возбуждения уголовного дела ст. 144 УПК РФ. Мы исходим еще и из того, что, за исключением ч. 4 ст. 202 УПК РФ, все нормы, которые в ней содержатся, направлены на регулирование получения образцов для сравнительного исследования у живых лиц.

Так, интересна позиция Верховного Суда Российской Федерации, высказанная по кон­кретному делу. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отвечая на доводы стороны защиты, указала следующее: «Получение у Ченцова образцов для сравнительного исследования (смывов с лица, шеи и рук) от 23.10.2006 производилось в порядке ст. 202 УПК РФ, не зависящем от статуса лица, у которого производится получение образцов, и не требующем оформления согласия данного лица»[11].

Из практики высших судебных инстанций можно сделать следующие выводы отно­сительно дискуссионных вопросов получения образцов для сравнительного исследования у живых лиц:

Исходя из позиций Верховного Суда Российской Федерации невозможно получение экспериментальных образцов для сравнительного исследования путем оперативно-розыскного мероприятия, поскольку для этого специально предназначена ст. 202 УПК РФ, которая применяется и до возбуждения уголовного дела.

При решении вопроса о возможности применения принуждения при получении образ­цов для сравнительного исследования в качестве критериев законности, обоснованности и допустимости принуждения необходимо оценивать такие обстоятельства фактического и правового характера, как тяжесть деяния, поведение обвиняемого, невозможность получения доказательств иным путем, соразмерность принуждения складывающейся обстановке; про­цессуальный статус лица, у которого отбираются образцы для сравнительного исследования.

Участие адвоката в получении образцов для сравнительного исследования является обязательным, если обвиняемым (подозреваемым) заявлено ходатайство о его участии.

1.      Карнович Г. Б. К вопросу о классификации вещественных доказательств // Советская криминалистка на службе следствия : сб. ст. Вып. 8. М. : Госюриздат, 1956. С. 3-101.

2.      Рахунов Р. Д. Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе //Ученые записки. 1959. Вып. 10. С. 205-277.

3.      Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1964. 265 с.

4.      Галкин В. М. Средства доказывания в уголовном процессе : в 3 ч. Ч. 1 / под ред. Н. С. Полевой. М.: [б. и.], 1967. 50 с.

5.      Сегай М. Я. О классификации и процессуальной природе объектов криминалистиче­ской идентификации // Доклады объединенной научной конференции. Харьков : [б. и.], 1959. С. 9-11.

6.      Кертэс И. Основы теории вещественных доказательств. М.: [б. и.], 1973. 104 с.

7.      Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н. В. Жогин. М.: Юрид. лит., 1973. 735 с.

8.      Селиванов Н. А. Понятие и виды криминалистической экспертизы // Современные проблемы судебной экспертизы и пути повышения эффективности деятельности судеб­но-экспертных учреждений в борьбе с преступностью / отв. ред. А. Е. Яворский. Киев : [б. и.], 1983. С. 38-41.

9.      Соколовский 3. М. Понятие образцов для экспертного исследования II Криминали­стика и судебная экспертиза : сб. науч. работ. Вып. 2. Киев : [б. и.], 1965. С. 99-106.

10.    Варфоломеева Т. В. К понятию производных вещественных доказательств // Крими­налистика и судебная экспертиза : республик, межведом, сб. науч. и науч.-метод. работ. Вып. 7/отв. ред. В. П. Колмаков. Киев : Вища шк., 1970. С. 135-140.

11.    Горбачев И. В. Теоретические и организационно-технические вопросы информаци­онного обеспечения судебно-баллистических экспертиз : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1987. 127 с.

12.    Корухов Ю. Г. Организация и нормативное регулирование криминалистических ис­следований в деятельности правоохранительных и правоприменительных органов : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1977. 224 с.

13.    Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М. : Юрид. лит., 1967.152 с.

14.    Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве: Судебная экспертиза: общие положения : учеб. пособие. Вып. 2. М. : Изд-во МГЮА, 2004. 23 с.

15.    Винберг А. И., Мирский Д. Я., Ростов М. Н. К проблеме объектов судебной эксперти­зы // Общетеоретические вопросы судебной экспертизы ; [редкол,: А. И. Винберг (пред.) и др.]. М.: ВНИИСЭ, 1982. С. 3-6.

16.    Жбанков В. А. Гносеологическая сущность образцов для сравнительного исследо­вания // Труды Высшей школы Министерства охраны общественного порядка СССР. Вып. 15. М.: Высш. шк. Мин-ва охраны обществ, порядка СССР, 1967. С. 75-85.

17.    Зинченко И. А. Вещественные доказательства при расследовании преступлений (уголовно-процессуальный аспект). Ташкент : ТВШ МВД СССР, 1991. 67 с.

18.    Егоров Н. Н. Вещественные доказательства: уголовно-процессуальный и кримина­листический аспекты. М.: Юрлитинформ, 2007. 298 с.

19.    Арсеньев В. Д., Заблоцкий В. Г. Использование специальных знаний при установле­нии фактических обстоятельств уголовного дела. Красноярск : Изд-во Краснояр. ун-та, 1986. 152 с.

20.    Исаева Л. М. Специальные познания в уголовном судопроизводстве. М. : ЮРМИС, лд, 2003. 344 с.