Абрамочкин Виктор Вячеславович, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Брянского филиала Московского университета МВД России

Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности
в уголовном судопроизводстве
в решениях Конституционного Суда Российской Федерации

Положения УПК РФ и Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривают возможность исполь­зования результа­тов опера­тивно-розыскной деятельности в процессе доказыва­ния, однако в ходе судеб­ного разбирательства зачастую именно результаты ОРД, либо производные от них доказательства признаются судом недопусти­мыми, что исключает их даль­нейшее использование.

В настоящей работе речь пойдет об использовании резуль­татов сбора об­разцов для сравнительного исследования с учетом сложившейся судебной практики, основанной на позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в решениях 1999, 2008 и 2010 годов.

В качестве краткой характеристики проблемы, автор предлагает следую­щую, довольно распространенную ситуацию. В опера­тивное подразделение по­ступает информация в отношении конкрет­ных лиц о совершении или подго­товке к совершению преступлений. В целях про­верки первичных данных, а в дальнейшем реализации оперативной информа­ции заводится соответствующее дело оперативного учета, в рамках которого проводится комплекс ОРМ, в том числе с применением технических средств. В результате оперативное подразде­ление располагает ин­формацией зафиксиро­ванной на различных носителях (кассетах, дисках, картах памяти). При реали­зации материалов, результаты ОРД представляются следователю в установлен­ном порядке, перед которым встает вопрос о том, чей голос зафиксирован на имеющихся носителях. С этой целью следова­тель в соответствии со ст.202 УПК РФ выносит постановление о полу­че­нии образцов для сравнительного иссле­дования, в необходимых случаях при­глашая для проведения следственного действия специалиста. Прибыв­ший со своим защитником по­дозреваемый, об­виняемый, отказывается исполнить ре­шение следователя, то есть давать об­разцы голоса.

Если, исходя из имеющихся в деле материалов, можно обойтись без про­изводства данного следственного действия и в дальнейшем назначения судеб­ной фоноскопической экспертизы, то никакой проблемы не возни­кает. Однако когда по делу проходит двое или более подозреваемых, обви­няемых, предпо­ложительно только их голоса присутствуют на носителе и они все отказыва­ются давать об­разцы голоса, следователю ни­чего не остается, как в соответст­вии со статьями 38, 152 УПК РФ направить письменное по­ручение в орган доз­нания о проведении ОРМ с целью сбора образцов голоса. Исполнение такого поручения обязательно для органа дознания, который со­общает следователю о результатах проведенных ОРМ, при этом самостоя­тельно определяя форму проведения мероприятия. С учетом того, что подозре­ваемый, обвиняемый уже отказался давать образцы голоса, оперативным со­трудникам остается лишь один вариант – проведение неглас­ного сбора образ­цов для сравнительного ис­следования. Результаты проведен­ного ОРМ легали­зуются в установленном по­рядке и представляются следова­телю, который по­сле вынесения постановления о назначении судебной фоноскопической экспер­тизы направляет их в эксперт­ное учреждение.

Описанный алгоритм действий вызывает бурную дискуссию, как среди правоприменителей, так и представителей научной общественности. Практика оценки доказательств, полученных таким пу­тем, может быть раз­лична. В свою очередь сторона защиты всегда готова этим воспользоваться, на­правляя хода­тайства о при­знании заключений судебных фоноскопических экс­пертиз недо­пустимыми доказательствами, которые судом удовлетворяются.

Суд в своих решениях, а защитники в ходатайствах ссылаются на Опре­деление Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года № 104-О-О, в кото­ром указано, что «проведение в связи с производством предва­рительного рас­следования по уголовному делу ОРМ не может подменять процессуальные дей­ствия, для осуществления которых уго­ловно-процессуальным законом, в част­ности статьей 202 УПК РФ, уста­новлена специальная процедура»[1]. Изложен­ную позицию Конституцион­ный Суд РФ повторил и в Определении от 25 фев­раля 2010 года № 261-О-О дополнительно обратив внимание на то, что статьи 186 и 202 УПК РФ не допускают возможность получения образцов для сравни­тельного иссле­дования путем подмены установленного ими порядка производ­ства следствен­ных дейст­вий.[2]

Аналогичное решение Конституционный Суд РФ прини­мал в 1999 году (Определение от 01.12.1999 № 211-О) по отношению к по­ложениям УПК РСФСР, где указывал на невозможность подмены процессу­аль­ных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, опера­тивно-розыскными мероприятиями, сопровождающими производ­ство предва­рительного расследо­вания.[3] В соответствии с Определением Консти­туционного Суда РФ от 24 ян­варя 2008 года № 104-О-О решение, сформулированное в 1999 году сохраняет свою силу, а выраженная в нем правовая позиция применима и к ситуации, ко­гда высту­пающее в офици­альном качестве должностное лицо в ходе ОРМ, осуществляе­мого в отно­шении гражданина, который подвергается уголовному преследова­нию и чьи конституционные права на свободу, личную неприкосно­венность и свободу передвижения реально ограничены, проводит его опрос с целью полу­чения образцов для сравнительного исследования.

Как нам представляется, буквальное толкование приведенных реше­ний Конституционного Суда РФ действительно ставит в разряд недопус­тимых те доказательства, которые получены на основе результатов некоторых ОРМ в рамках возбу­жденного уголовного дела. Однако так категорично подхо­дить к рассматривае­мому вопросу нельзя. С нашей точки зрения подобное толкование и примене­ние закона частично устраняет такой неотъемлемый институт ОРД как опера­тивное сопровождение расследования уголовных дел, ставя под со­мнение целе­сообразность проведения ОРМ после возбуж­дения уголовного дела.

Никаким образом, не подвергая критике, выводы, сделанные Консти­туци­онным Судом РФ, автор считает, что результаты ОРМ, проводимых после воз­буж­дения уголовного дела, сходных по своему содержанию со следственными дейст­виями, могут использоваться в доказывании только в тех случаях, когда следственным путем полу­чить искомый результат не представляется возмож­ным. Напри­мер, в слу­чае отказа подозреваемого, обвиняемого от исполнения постановления следователя о получении образцов го­лоса, который в отсутствие другой возможности прибегает к помощи оператив­ного подразделения. При этом следователя нельзя ули­чить в том, что он не принял всех возможных мер для получения образцов процессуальными средст­вами. Подобный вариант раз­решения исследуе­мого вопроса находит поддержку у А.Н. Калюжного и Д.Ф. Флоря, кото­рые считают допустимым проведение ОРМ – сбор образцов для сравни­тельного исследования «в случае отказа по­дозреваемого, обвиняемого от их добровольной дачи»[4] в рамках следственного действия.

Совершенно иной представляется ситуация, когда следователь, минуя вынесение постановления о получении образцов для сравнительного исследо­вания, сразу обращается в орган дознания. Можно предположить, что именно для недопущения таких фактов Консти­туционный Суд РФ в описа­тель­ной части приведенных определений спе­циально заострил внимание пра­вопри­ме­нителя на приоритете норм УПК РФ перед другими нормативно-правовыми ак­тами, в частности ФЗ «Об ОРД».

Несколько по иному к решению исследуемого вопроса подходит в своих работах В.Н. Калинин.[5] Ссылаясь на положение, сформулированное в ч.4 ст.21 УПК РФ, которое обязывает учреждения, предприятия, должно­стных лиц и граждан исполнять законные требования, поручения и за­просы прокурора, ру­ководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, В.Н. Калинин предполагает, что указанная норма распространяется и на испол­нение постановления о получении образцов для сравнительного исследования, что в свою очередь обязывает подозре­ваемого, обвиняемого исполнить реше­ние следователя. При этом неис­полнение постановления, по его мнению, вы­нуждает следователя принуди­тельно получать образцы для сравнительного ис­следования. В тоже время, цитируемый автор, анализируя имеющиеся в специ­альной литературе предложения, например, направленные на установление уго­ловной ответ­ственности за отказ лица предоставить образцы,[6] считает их нецеле­сообраз­ными, а применение мер принуждения при изъятии образ­цов, со­пряженного с действиями лица у которого они отбираются не до­пустимым.

Представляет интерес анализ Определения Судебной коллегии по уго­ловным делам Верховного Суда РФ № 83-О09-34, извлечение из кото­рого пред­ставлено в Обзоре законодательства и судебной практики Вер­ховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 года, где указывается, что суд обоснованно ис­клю­чил из числа доказательств ряд заключений фоноско­пических экспертиз, по­скольку органами предварительного следствия надлежащим об­разом не выпол­нены требования ст.202 УПК РФ, в части полу­чения образцов голосов обви­няемых для проведения сравнительного ис­следования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитни­ков, без разъяснения им процес­суальных прав, результаты проведенных запи­сей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноско­пических экспертиз, что противоречит положениям статей 47,166 УПК РФ.

Поддерживая позицию Верховного Суда РФ о необходимости стро­гого соблюдения требований уголовно-процессуального закона, в частно­сти статей 47, 166, 202 УПК РФ, нам представляется, что подобное извлечение из опреде­ления в отсутствие указания на все необходимые условия создает у правопри­менителя только дополнительные вопросы, нежели оказывает разъяснительное влияние. Поскольку если следователь вынес постановле­ние и произвел получе­ние образ­цов в тайне от подозреваемого, обвиняемого и его за­щитника, это, ко­нечно же, яв­ляется существенным нарушением закона, что влечет безусловное признание таких доказательств недопусти­мыми. Совершенно иные правовые последствия может порождать ситуа­ция, когда следователь выполнил все тре­бования, уста­новленные в ст.202 УПК РФ, однако подозреваемый, обвиняемый отказался давать образцы голоса, что под­толкнуло следователя на обращение в орган доз­нания, сотруд­ники кото­рого провели в негласной форме сбор образ­цов. В этом случае, ни о каком разъяснении прав или участии защитника не может быть и речи. Причем Конституци­онный Суд РФ в Определении от 19 ап­реля 2007 года № 342-О-О по этому по­воду указал, что положение ст.6 ФЗ «Об ОРД» с учетом особенностей предмета ее регулирования не предполагает рег­ламентацию уча­стия адвоката (за­щит­ника) при проведении отдельных ОРМ, а в Определении от 9 июня 2005 года № 327-О подчеркнул, что участие адвоката при проведении ОРМ возможно при условии «обеспечения режима секретно­сти, соблюдения требований оператив­ности и конспиративности».

Завершая рассмотрение исследуемой ситуации, автор приходит к выводу о том, что результаты сбора образцов и про­изводные на их основе доказатель­ства – заключения фоноскопических судеб­ных экспертиз не должны призна­ваться недопустимыми доказательствами если они собраны после возбуждения уголовного дела. Глав­ным обстоятельством, которое следует учитывать, явля­ется попытка следова­теля добыть образцы процессуальными средствами.

Разрешение исследуемой ситуации возможно и в несколько иных плоско­стях, что с успехом стало применяться на практике и поддерживается автором:

- при производстве следственных действий применяются технические средства фиксации, например, диктофон при производстве допроса (в этом слу­чае следователь изначально может располагать образ­цами голоса);

- сбор образцов для сравнительного исследования проводится до возбуж­дения уголовного дела и представляется следователю вместе с другими резуль­татами ОРД.