Посмотреть на Яндекс.Фотках

М.М. Шейфер, к.ю.н., ст. преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского Государственного Университета

Является ли защитник полноправным субъектом  доказывания в уголовном процессе?

Вопросы о роли защитника в доказывании исследовались многими учеными-процессуалистами. Однако вопрос об участии защитника в доказывании и о степени его активности в этой деятельности в процессуальной науке все еще остается актуальным и порождает различные споры. В процессуальной литературе субъектами доказывания обычно считают тех участников процесса, которые выполняют функцию уголовного преследования или защиты и участвуют в доказывании на всем его протяжении, играя более или менее активную роль в собирании, проверке и оценке доказательств.[1] Поскольку защитник несомненно осуществляет одну из процессуальных функций – его изначально следует считать субъектом доказывания. Однако его роль в доказывании может быть определена с учетом конкретного анализа содержания этой деятельности.

В процессуальной литературе утвердилось понятие доказывания, основанное на положениях статьи 85 УПК РФ. Большинство ученых-процессуалистов понимают под доказыванием познавательную деятельность участников процесса, состоящую в собирании, проверке и оценке доказательств и направленную на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, то есть, в конечном счете, на установление истины по делу. Следовательно, роль защитника в доказывании, то есть, оценку его деятельности как субъекта доказывания, необходимо анализировать путем выяснения степени его активности при анализе каждого элемента доказывания.

Поскольку начальным элементом доказывания является собирание доказательств, важно выяснить роль защитника на этом этапе. Закон здесь явно противоречив. С одной стороны, ч. 1 ст. 86 УПК РФ, вверяет собирание доказательств государственным органам: дознавателю, следователю, прокурору и суду путем производства следственных и иных процессуальных действий. В то же время ч. 3 ст. 86 УПК РФ предоставляет право собирания доказательств защитнику путем: «получения предметов, документов, иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии».

Но другой нормативный акт – закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» решает этот вопрос иначе. Так, в ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» перечислены полномочия адвоката, в том числе право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, запрашивать справки, характеристики и иные документы опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. В этом акте закреплено полномочие адвоката собирать и представлять не доказательства, а предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

По поводу этих противоречий в процессуальной литературе, как известно, развернулась активная дискуссия. Сторонники концепции, согласно которой защитник является субъектом собирания доказательств, обосновывают свою позицию ссылкой на принцип состязательности, включающий, по их мнению, равные права сторон, в том числе и на досудебном производстве, а также на ч. 3 ст. 86 УПК РФ, полагая, что поскольку сведения, полученные защитником способами, предусмотренными этой нормой именуются доказательствами, они таковыми являются на самом деле, поэтому следователь обязан приобщать такие документы к уголовному делу.[2] Однако в процессуальной литературе сформулирована более убедительная, на наш взгляд, позиция, в соответствии с которой нельзя изначально считать доказательством сведения, собранные защитником в рамках реализации своего процессуального статуса.[3] В подтверждении такого мнения следует привести следующие доводы. В соответствии со ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются такие сведения, которые получены в определенном УПК РФ порядке, а этот порядок, согласно ст. 85 УПК РФ, состоит в проведении следственных и иных процессуальных действий, но их защитник проводить не вправе. Идея самостоятельного параллельного адвокатского расследования, подспудно лежащая в основе данной концепции, не получила поддержки в нашей процессуальной науке, и это вполне объяснимо, поскольку наш процесс остается смешанным и на предварительном расследовании сильны розыскные элементы. Из смысла ст. 74 УПК РФ далее видно, что каждый из видов доказательств в уголовном процессе (показания, заключения и т.д.), представляет собой единство формы и содержания, что отмечают многие исследователи. Поэтому, термин «собрать доказательства» в уголовном процессе означает не только получение сведений, об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, но и придание этой информации надлежащей процессуальной формы доказательства. Следовательно, собранная защитником информация находится за рамками уголовного процесса до того момента, когда органом государства, она будет признана доказательством и приобщена к материалам уголовного дела. Сходное суждение высказала П.А. Лупинская, которая отмечает, что для придания полученной защитником информации процессуальной формы, для получения доказательства необходимо, чтобы лицо, опрошенное защитником, быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего а документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением) государственного органа.[4] Такого же мнения придерживаются многие другие исследователи.[5]

Обратимся к следующему элементу доказывания – проверке доказательств.   В соответствии со статьей  87 УПК РФ, «Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Исследователи едины в том, что проверка доказательства включает в себя практическую и мыслительную деятельность.[6] По нашему мнению, защитник, является субъектом проверки доказательств но в том лишь смысле, что в рамках своего процессуального статуса реализует логические способы проверки – осуществляет мыслительную деятельность, состоящую в  сравнительном анализе доказательств, сопоставлении доказательства друг с другом. Однако результаты такого сопоставления сами по себе доказательственной ценности не имеют и могут быть реализованы лишь в ходатайствах защитника о признании доказательств недопустимыми. В то же время, нет оснований говорить о том, что защитник имеет право проверять доказательства путем получения иных доказательств, поскольку, как уже отмечено выше, защитник не может самостоятельно проводить следственные действия, придавать доказательствам процессуальную форму. Однако он может в рамках своего процессуального статуса инициировать получение новых доказательств путем заявления ходатайств.

Оценка доказательств, хотя и является завершающим элементом доказывания, происходит на протяжении всего процесса доказывания, в том числе и в ходе следственных действий, в которых участвует защитник. Статья 88 УПК РФ закрепляет правило, согласно которому каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Но в соответствии со ст. 17 УПК РФ, оценку доказательств проводят судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель. Как видно, закон не упоминает защитника в числе субъектов, которые могут осуществлять оценку доказательств, возлагая обязанность оценить доказательства на государственные органы. Значит ли сказанное, что защитник отстранен от оценки доказательств? На этот вопрос следует ответить отрицательно ибо оценка доказательств – мыслительный процесс и никто не может запретить защитнику осмысливать ставшую ему известной информацию. Большинство исследователей едины в том, что защитник,  является субъектом оценки доказательств. Но результат оценки доказательств защитником отражается в его заявлениях,  ходатайствах, защитительной речи, репликах. Оценка доказательств защитником может повлиять на мнение государственных органов о допустимости, относимости, достоверности тех или иных доказательств, а также о достаточности всех собранных доказательств для вывода о виновности лица в совершении преступления.

Несмотря на то, что защитник, на основе проведенной им оценки доказательств, не вправе самостоятельно признать то или иное доказательство недопустимым, поскольку не наделен властными полномочиями, он может, используя правовые средства, добиваться признания доказательства недопустимым.  

Таким образом, из вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

Безусловно, защитник в уголовном процессе России является субъектом доказывания, однако при действующей структуре процесса его роль в процессе доказывания остается весьма ограниченной.

 Нельзя согласиться с исследователями, которые полагают, что защитника следует уравнять со следователем и дознавателем в праве собирать доказательства. Закрепленный в УПК РФ принцип состязательности нельзя в полной мере распространять на досудебные стадии, налицо лишь отдельные элементы состязательности при таком их феномене обвинительный уклон.

В целях более последовательного обеспечения права обвиняемого на защиту, необходимо расширить состязательные начала в уголовном процессе, и, в частности повысить активность защитника в доказывании. Для этого было бы целесообразно наделить его правом участвовать в следственных действиях, проводимых не только с участием его подзащитного, но и с участием свидетелей и потерпевшего. Цель такого участия – приблизить сторону защиты к процессу формирования доказательств. Другой стимулирующей мерой могло бы стать предложенное рядом ученых закрепление в законе обязанности органов расследования удовлетворять ходатайства защиты о назначении экспертизы и других следственных действий, не ставя это решение в зависимости от усмотрения следователя, как это предусмотрено ч. 2 ст. 159 УПК РФ.