Посмотреть на Яндекс.Фотках

Л. В. Головко, доктор юридических наук, профессор юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

РЕФОРМА ПОЛИЦИИ В КОНТЕКСТЕ МОДЕРНИЗАЦИИ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА
  В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

«Связь времен»... Как правило, это словосочетание несет позитивную нагрузку, обозначая разнообразные формы культурной преемственности, в частности, в праве. Но случается и обратное, когда навязчивая связь со «старыми временами» подчас становится торомозом развития, превращаясь не столько в позитивный, сколько в абсолютно негативный фактор. Именно с такой ситуацией мы нередко сталкиваемся в отечественной правовой сфере, интеллектуально выстроенной под решение совершенно иных институциональных задач, имеющих мало общего с российской реальностью XXI столетия. Не является исключением и уголовный процесс. Все более и более увеличивающийся разрыв между реальными институциональными потребностями и устаревшей теоретической «оболочкой» в значительной мере объясняет почти все уголовно-процессуальные проблемы и неудачи последних лет.

Если сосредоточится только на предварительном производстве, то представляется, что основной задачей по его реформированию является преодоление ряда концептуальных деформаций, оставшихся в наследство от советских времен. Не изжив некоторых концептуальных противоречий «советского наследия», российская система уголовной юстиции вряд ли сможет рассчитывать на вхождение в круг т. н. «развитых правопорядков», что, надеемся, является одной из глобальных целей отечественной правовой политики. В противном случае любые реформы будут либо иметь сугубо «косметический» характер, либо вовсе усугублять имеющие место в настоящее время недостатки, способные привести к полномасштабному кризису. Здесь надо четко решить: собирается ли российский законодатель в ближайшее десятилетие подвергнуть систему уголовной юстиции подлинной модернизации или его устроит оставление ее еще на много лет в затянувшемся «переходном состоянии»? Ясно также, что без отказа от некоторых концептуальных постулатов советской уголовно-правовой и уголовно-процессуальной доктрины, невольно унаследованных доктриной постсоветской, гипотетическая модернизация нереальна и недостижима. Иначе говоря, необходимо, прежде всего, реформировать то, что оказалось исторически деформированным по независящим от современного законодателя причинам.

В последнее время в центре общественного внимания оказалась реформа МВД, повлекшая появление проекта Закона о полиции, которому в ближайшем будущем, по-видимому, предстоит стать полноценным Законом. На первый взгляд, речь идет о сугубо организационной реформе, не затрагивающей уголовно-процессуальные основы. Но это ошибочное представление. Нельзя реформировать старо-новую милицию-полицию, не нормализовав при этом теорию уголовно-полицейской деятельности, то есть не приведя ее в соответствии с современными научно-теоретическими стандартами. В противном случае любые попытки реформирования обречены на исключительно «косметический характер» - их и реформой-то назвать нельзя. В то же время теория уголовно-полицейской деятельности была в советское время утрачена, то есть здесь требуется не сохранение «связи времен», а ее реставрация, что является значительно более сложной задачей.

При проведении любых реформ следует, прежде всего, учитывать, что деятельность по борьбе с преступностью есть деятельность по своей природе полицейская независимо от того, каким конкретно ведомством она осуществляется. При этом до совершения преступления (правонарушения) полиция, на которую возложена функция поддержания общественного порядка (патрулирование улиц и т. д.), действует исключительно как полиция административная, подчиняясь правилам и нормам административного права. Впрочем, проблемы административной полиции выходят за рамки данной статьи. Отметим лишь, что административная полиция, действуя в отсутствие каких-либо данных о совершении преступления, имеет дело исключительно с гражданами, презюмируемыми добропорядочными, в силу чего принципиально лишена право применять в их отношении какое-либо принуждение, исключая в некоторых случаях контроль документов. Столкнувшись с гипотетическим преступлением (правонарушением) и усмотрев основания для привлечения определенного лица (лиц) к уголовной ответственности, полиция автоматически превращается в полицию уголовную, функционирующую исключительно после совершения преступления (правонарушения), включая преступления неоконченные и преступления с т. н. «формальными составами» (организация банды и т. п.).[1]

Крайне важно понять, что реформа полиции может привести к преодолению советского наследия и подлинной модернизации только если будет одновременно рассматриваться как реформа уголовной полиции, а вместе с ней и всего предварительного производства в уголовном процессе. При этом реформаторам необходимо сначала концептуально унифицировать уголовно-полицейскую деятельность на институциональном, процессуальном и материально-правовом уровнях для того, чтобы затем иметь возможность на тех же уровнях технически дифференцировать эту деятельность.

I. Концептуальная унификация уголовно-полицейской деятельности.

1) Необходимость концептуальной унификации уголовно-полицейской деятельности на институциональном уровне.

Система уголовной юстиции (ее государственный сегмент) должна строиться вокруг разграничения функций трех институциональных элементов: полиции, прокуратуры и суда. Разграничение их функций отражает на уголовно-процессуальном уровне более глобальную идею разделения властей.

Полиция может столкнуться с фактом преступной деятельности в трех случаях: а) обнаружив его непосредственно в ходе деятельности по поддержанию общественного порядка (при выполнении функций административной полиции); б) получив жалобу потерпевшего или сообщение о преступлении иных лиц; в) действуя на основании указания прокурора. В любой из названных ситуаций она вправе лишь собирать о преступлении доказательства и задерживать подозреваемого на несколько часов (десятков часов) на месте преступления. При этом уголовно-полицейская деятельность несовместима по своей природе с юридической оценкой (квалификацией) преступного деяния и применением иных мер процессуального принуждения. Иначе говоря, представитель полиции не может принимать никаких процессуальных решений, связанных с официальной уголовно-правовой квалификацией преступного деяния. Его задачей является лишь собрать доказательства в такой форме, которая в дальнейшем будет признана допустимой судом. В такой ситуации начало уголовно-полицейской деятельности определяется лишь фактом регистрации сообщения о преступлении и не требует никаких «решений о возбуждении уголовного дела», корни которых восходят к советским нормативно-правовым актам 30-х годов ХХ века[2] и попыткам ввести подобным способом в определенное русло неуправляемую волну сталинских репрессий. Несовместимость уголовно-полицейской деятельности с официальной юридической оценкой деяния (в виде возбуждения уголовного дела, привлечения в качестве обвиняемого и т. д.) и применением каких-либо мер уголовно-процессуального принуждения, кроме кратковременного полицейского задержания, а также необходимость собирать доказательства в форме, устраивающей в дальнейшем суд, есть достаточные и естественные гарантии от полицейского произвола.

В такой ситуации прокуратура должна выступать в виде «фильтра», отделяющего полицию от суда. Именно прокурор, получая от полиции доказательства, дает деянию юридическую оценку и решает вопрос о возбуждении перед судом уголовного преследования или прекращении дела. Не вдаваясь в детали, прокурорская деятельность отличается от полицейской тем, что квинтэссенцией первой является «юридизация уголовного преследования» (квалификация преступного деяния, принятие решения о дальнейшем движении уголовного дела и т. д.), тогда как вторая сводится к сбору сугубо доказательственной информации.

Задачей суда является в такой ситации не только разрешение уголовного дела на основании видвинутого прокурором обвинения, но и принятие в порядке судебного контроля решений о применении мер процессуального принуждения и совершении действий, сопряженных с ограничением прав личности, в ходе досудебного производства, то есть при проведении уголовно-полицейской деятельности (арест как мера пресечения, наложение ареста на имущество, обыск в жилище, прослушивание телефонных переговоров и т. д.).

Советская правовая система, не признававшая разделение властей, полностью смешала на концептуальном уровне полицейскую и судебную деятельность, наделив полицию прокурорскими и судебными по своей сути функциями. Полиция стала юридически оценивать деяние, принимать решение о движении уголовного дела, применять меры процессуального принуждения и т. д. Наделив полицию несвойственными ей функциями, советское право подменило на теоретическом уровне институциональное разграничение полиции, прокуратуры и суда псевдопроцессуальной дифференциацией разного рода «следователей» и «дознавателей», «начальников следственного отдела» и «органов дознания», «оперативно-розыскных служб» и «органов расследования». На этом основании, к слову, возникли многочисленные неустранимые противоречия между «процессуальной самостоятельнотью следователя» и ведомственным иерархаческим контролем, между правом разрешать уголовно-правовой спор по существу (например, прекращая уголовное дело за отсутствием состава преступления) и сугубо полицейским (милицейским) статусом лица, его разрешающего, и т. д. Любые попытки подобной псевдопроцессуальной дифференциации приводят к теоретическому и практическому тупику. Как бы не назывался тот или иной представитель полиции (следователь, дознаватель и т. д.), он вправе осуществлять исключительно уголовно-полицейскую деятельность со всеми теми генетическими ограничениями, которые отмечены выше.

Целью институциональных реформ должно являться избавление от советской по происхождению псевдопроцессуальной дифференциации представителей полицейских ведомств, что приводит к гипертрофированной роли полицейского в чине «следователя» или «дознавателя» и наделению его прокурорскими или судебными функциями. На институциональном уровне концептуально нет и не должно быть ни «органов следствия», ни «органов дознания» - есть лишь органы уголовной полиции. В этом смысле идея создания единого «следственного комитета» должна оцениваться исключительно через призму наличия технической необходимости создания нового полицейского ведомства или отсутствия таковой. Ничем другим, кроме как «полицейским ведомством», следственный комитет быть не может, что и доказали, например, казахстанские реформы середины 1990-х годов или определенный теоретический тупик развития современного российского Следственного комитета при Прокуратуре РФ с его совершенно «загадочной» институциональной природой.

2) Необходимость концептуальной унификации уголовно-полицейской деятельности на процессуальном уровне.

Отмеченные институциональные проблемы советского происхождения не могут не сказываться на сугубо процессуальном уровне, приводя к очередным системным изъянам, от которые необходимо избавляться.

С одной стороны, отвергув четкое разграничение функций полиции, прокуратуры и суда, советское право подменило отделение друг от друга полицейской и судебной деятельности совершенно искусственным разделением между деятельностью «процессуальной» и деятельностью «непроцессуальной». Иначе говоря, граница была проведена не там, где ей надлежит быть. В результате, постсоветская попытка легализовать т. н. «непроцессуальную деятельность» привела к появлению особого феномена – оперативно-розыскной деятельности. Последняя стала «омывать» якобы рафинированную процессуальную деятельность, имеющую место только после пресловутого «возбуждения уголовного дела».

С другой стороны, в рамках «процессуальной деятельности» возникло не менее искусственное концептуальное разграничение между предварительным следствием и дознанием, которым чаще всего занимаются одни и те же полицейские органы и которые едины по целям и процессуальным средствам. При этом все попытки теоретически обосновать подобный «параллелизм» потерпели недачу, что совершенно закономерно.  

Любые реформы должны исходить из процессуального единства уголовно-полицейской деятельности, как бы она не называлась. В развитых правопорядках уголовно-полицейская деятельность «процессуализируется» через понятие полицейского дознания, охватывающего отечественные «предварительное следствие», «дознание» и «ОРД». Полицейское дознание может включать набор самых разнообразных действий по собиранию доказательств совершенного преступления, включая те действия, которые предусмотрены Законом об оперативно-розыскной деятельности. Рамки дознания ограничены не искусственными формальными «процессуальными решениями», а сущностным пониманием того, что речь идет о деятельности полицейской, основанной на институциональном генетическом отделении друг от друга функций полиции, прокуратуры и суда со всеми вытекающими отсюда последствиями (см. выше). При этом даже если отечественное дознание будет называться «предварительным следствием» (что возможно и является лишь выбором наиболее удобной терминологии), то такое «предварительное следствие» также останется деятельностью не более чем полицейской. Что касается «оперативно-розыскной деятельности», то нет и не может быть никаких оснований для ее регулирования на уровне автономного закона и рассмотрения в качестве деятельности «непроцессуальной». Соответствующие положения оперативно-розыскного законодательства должны быть в такой ситуации инкорпорированы в УПК, что, собственно, имеет место уже во всех странах континентального права (от Франции до Словении), где они известны под наименованием «специальных мер расследования».[3]

3) Необходимость концептуальной унификации уголовно-полицейской деятельности на материально-правовом уровне.

На материально-правовом уровне российская правовая система унаследовала присущий еще советскому праву дуализм двух форм нарушений закона, являющихся основанием для применения публично-правовой государственной репрессии: уголовных преступлений и т. н. «административных правонарушений». Сам по себе подобный дуализм не является сугубо «советким» явлением – он известен и во многих других странах (Германия, Италия и т. д.). Однако специфика советского подхода, отличающая его от названных стран и унаследованная современной Россией, заключается в отсутствии следующего шага: сведении уголовных преступлений и административных правонарушений в единое концептуальное целое, то есть в некое уголовное право в широком смысле, где действуют идентичные принципы и подходы. На этом, в частности, давно настаивает Европейский суд по правам человека, разработавший теоретическую конструкцию «уголовно-правовой сферы» (англ. «penal matter», фр. «matière pénale»).[4]

Отечественная правовая система не должна более развивать теорию «административных правонарушений» как института административного права, якобы не имеющего отношения к уголовному праву. В противном случае деформация нашей правовой системы будет только усиливаться. В полицейской сфере данная деформация проявляется в неоправданном дублировании полномочий полиции – возникновении «уголовно-процессуального задержания» и «административного задержания», «уголовно-процессуального обыска» и «административного досмотра» и т. д. На самом деле, может быть только одно «задержание» и один «обыск» как реакция на противоправное поведение, требующее жесткого или не слишком жесткого  государственного наказания (от штрафа до пожизненного лишения свободы). Как мы уже отмечали, разграничение функций административной и уголовной полиции происходит по другому критерию: в зависимости от того, действует ли она до совершения преступления в целях предупреждения нарушений закона (превентивно) или после их совершения в целях привлечения виновных к ответственности (репрессивно). В такой ситуации, какие бы прилагательные мы не добавляли к слову «правонарушение» (административное, налоговое, дисциплинарное и т. д.), полицейская реакция на них есть реакция репрессивная, то есть уголовная.

На концептуальном уровне необходимо в кратчайшие сроки унифицировать все деяния, требующие государственной репрессии, сведя их в единое «уголовное право в широком смысле». Результатом такой материально-правовой унификации неизбежно должно стать реформирование уголовно-репрессивной полицейской деятельности. Любая реакция полиции на любое нарушение закона, подпадающее под уголовное право в широком смысле, включающее административные правонарушения, может осуществляться только в форме полицейского дознания и сводиться к собиранию доказательств. Единственной мерой принуждения, которую полиция вправе применять без судебного решения, должно остаться исключительно кратковременное задержание на месте преступления (правонарушения), регулируемое уголовно-процессуальным законом.

II. Техническая дифференциация уголовно-полицейской деятельности.

1) Возможность технической дифференциации уголовно-полицейской деятельности на институциональном уровне.

Единое понимание полиции, необходимое для ее функционального отделения от прокуратуры и суда, не означает, что с точки зрения государственного аппарата полицейские функции должно выполнять только какое-то одно ведомство. Этого фактически нет ни в одной стране мира, хотя, как правило, центральная роль здесь принадлежит МВД, обладающему так называемой «общей компетенцией», то есть компетенцией по остаточному принципу. Вряд ли российской правовой системе имеет смысл от данного постулата отказываться. Но с предметной точки зрения оптимизация деятельности исполнительной власти вполне допускает наделение полицейскими функциями при расследовании отдельных преступлений (государственных, таможенных, налоговых, связаных с распространением наркотиков и т. д.) и других ведомств. Решение об этом есть решение не столько юридическое, сколько сугубо управленческое. Именно управленческая целесообразность и административная эффективность создают возможность для технической дифференциации уголовно-полицейской деятельности на институциональном уровне.

Но с правовой точки зрения важно другое: какое бы ведомство не было наделено функциями по расследованию преступлений, оно в любом случае остается лишь элементом общего понятия «полиции». Его полномочия в такой ситуации остаются полномочиями полицейскими и не могут выходить за очерченные выше пределы уголовно-полицейской деятельности. Как уже отмечалось, здесь ничего не изменится даже в том случае, если управленческая целесообразность приведет к созданию единого следственного комитета (он все равно останется не более чем полицейским ведомством).[5]

Борьба за «следственные аппараты», отражающая институциональную деформацию советского происхождения, должна уйти в прошлое и быть заменена спокойным обсуждением другого вопроса: какие ведомства следует наделить уголовно-полицейскими функциями?

   2) Возможность технической дифференциации уголовно-полицейской деятельности на процессуальном уровне.

Единое процессуальное понимание уголовно-полицейской деятельности также не означает невозможность ее дифференции в сугубо техническом аспекте. Более того, такая дифференциация фактически неизбежна. Может она отражаться и на терминологическом уровне.

Ясно, что процессуальный режим полицейского расследования (дознания) должен зависеть от тяжести гипотетического наказания за то или иное нарушение закона.

По самым «мелким» делам, охватывающим, прежде всего, нынешние «административные правонарушения» уголовно-полицейская деятельность может ограничиваться протоколированием нарушения закона, фиксацией свидетелей (если они есть) и доставлением (вызовом) лица в суд. В принципе, современные развитые правопорядки часто предусматривают (имея в виду, главным образом, нарушения ПДД) и право сотрудника полиции предложить правонарушителю непосредственно исполнить наказание «на месте», но только при трех условиях: 1) если речь идет о наказании в виде штрафа (без лишения водительских прав и т. д.); 2) если размер штрафа заранее для этого установлен законом и не подлежит индивидуализации сотрудником полиции; 3) если штраф уплачивается правонарушителем добровольно (в случае отказа обязательной является судебная процедура).

По более серьезным делам полицейское расследование также может быть дифференцировано по срокам, набору возможных действий по собиранию доказательств, режиму кратковременного задержания и т. д. Иными словами, концептуальная унификация уголовно-процессуальной деятельности, необходимая для установления пределов прав полиции в рамках уголовного процесса, не исключает всевозможных вариантов технической дифференциации (создания более сложных и более простых процессуальных режимов) внутри этих пределов.

3) Возможность технической дифференциации уголовно-полицейской деятельности на материально-правовом уровне.

Создание концептуально единого «уголовного (репрессивного) права в широком смысле» опять-таки оставляет возможность для технической дифференциации различных категорий преступлений и (или) правонарушений. Обозначение каждой из этих категорий есть вопрос сугубо терминологический.

Критерием материально-правовой дифференции, без которой, к слову, затруднительно и почти невозможно провести дифференциацию процессуальную, должна служить тяжесть уголовной репрессии или, иначе говоря, вид и размер потенциального наказания.

Отдельную группу должны составить правонарушения, наказуемые исключительно штрафом. При этом вовсе не обязательно включать положения о них в Уголовный кодекс. Они могут быть кодифицированы на уровне отдельного законодательного акта, за основу которого может быть взят нынешний КоАП. Но в такой ситуации Уголовный кодекс не должен рассматриваться в качестве единственного источника уголовного права. Принципиально важно понимать, что уголовно-полицейская деятельность осуществляется независимо от того, идет ли речь о нарушении УК или о нарушении любой другой нормы, установленной под страхом государственной репрессии (пусть даже в виде штрафа и т. д.).

Что касается технической материально-правовой дифференциации остальных нарушений уголовного закона (нынешних «преступлений» в узком смысле), то этот вопрос принципиально решен в действующем российском уголовном законодательстве в рамках института «категорий преступлений». Возможная оптимизация его решения не относится к предмету данной статьи.

В целом, реформа полиции окажется эффективной лишь в том случае, если она будет проводиться на основе унифицированного понимания «нарушения закона, заслуживающего применение государственной репрессии» (материально-правовой уровень), «полицейского дознания (расследования)» (процессуальный уровень) и «полиции» (институциональный уровень). Только выработав данное унифицированное понимание, имеет смысл затем приступать к сугубо технической дифференции уголовно-полицейской деятельности на всех трех названных и абсолютно взаимосвязанных уровнях. Без этого подлинная модернизация российской правовой системы вряд ли достижима.