Юрий Петрович Гармаев,  доктор юридических наук, доцент, заведующий лабораторией сравнительного правоведения стран АТР, профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Бурятского государственного университета

Современная уголовная юстиция требует модернизации
дидактических подходов в юридических вузах

В последние годы руководство нашей страны и широкие слои общественности постоянно обращают  внимание на низкое качество профессиональной подготовки будущих и практикующих юристов. Результаты очевидны и чрезвычайно вредны. В частности, мягко говоря, невысокий уровень подготовки кадрового состава органов – субъектов оперативно-розыскной деятельности, органов дознания и предварительного следствия уже стал притчей во языцех. Не лучше обстоят дела и с уровнем квалификации адвокатов. Работодатели нашей страны критику принимают, однако в свою очередь пеняют на юридические вузы. Дошло  до того, что впервые в российской истории глава государства своим Указом предложил юридическому сообществу обратить внимание на необходимость «…увеличения объема практической части основной образовательной программы высшего профессионального образования…»[1].

Предписание вполне обоснованное и давно назревшее.  К сожалению, в большинстве вузов страны действительно имеются проблемы, связанные с явно недостаточным вниманием к практической составляющей обучения.

Не только студент, но и выпускник-юрист, как правило, испытывает серьезные затруднения в самых необходимых прикладных знаниях и навыках – в том, как защищать законные ведомственные интересы организации-работодателя, вести деловую переписку, составить протокол, постановление, обвинительное заключение или иной правоприменительный акт; как помочь гражданам подготовить необходимые им документы, защищая их права; как оптимальным путем пройти официальные процедуры, преодолеть бюрократические препоны и т.п.

Как известно, действующий УПК РФ кардинальным образом изменил сущность уголовного судопроизводства, приведя на смену карательному со значительным обвинительным уклоном процессу советского периода "заокеанский" цивилизованный состязательный процесс[2].

Однако вряд ли подлежит сомнению то обстоятельство, что все эти меры не дадут надлежащего результата, если они не будут сопровождаться синхронным развитием научных и дидактических средств, направленных на повышение эффективности процесса обучения будущих, и переподготовки, повышения квалификации действующих правоприменителей в условиях состязательности. И здесь закономерным образом встает вопрос: а готовы ли профессионально и идеологически практикующие юристы, а так же их растущая молодая смена, ко всем этим, быстрым, кардинальным, а порой и противоречивым изменениям? В частности, надлежащим ли образом усваивают они идеологию, принципы и практику состязательного процесса?   

Имеет смысл подвергнуть анализу некоторые фундаментальные по своему характеру научные и, соответственно, дидактические проблемы, лежащие в основе ситуации, сложившейся в правоприменительной практике и образовательной деятельности.

Сложившаяся за многие десятилетия парадигма советского, а затем и российского юридического образования и юридической науки такова, что все мы – бывшие и нынешние студенты-юристы, изучая в университетах дисциплины уголовно-правового цикла, привыкли давать правовую и иную оценку тем или иным обстоятельствам, исходя из некой объективной позиции: «Человек совершил то-то, его действия по закону квалифицируются так-то, а не иначе, что можно доказать тем-то и в таком-то порядке…».    

Быть может лишь криминалистика как наука и учебная дисциплина, априори предполагающая ярко выраженный прикладной характер своих положений и рекомендаций[3], в этом отношении допускает некоторые «отклонения» от парадигмы. С одной стороны, и эта точку зрения следует признать доминантной, интерес криминалистики к преступлению, преступнику и его защитнику, обусловлен стремлением создать научные средства, способствующие в конечном счете познанию истины в уголовном судопроизводстве[4]. Эта устоявшаяся точка зрения дала повод некоторым ученым сделать критический вывод о «монополизме» традиционной криминалистики, основанной на «консерватизме как ученых-криминалистов, так и практиков, считающих криминалистику исключительно своим «оружием», направленным против подозреваемых, обвиняемых и их профессиональных защитников[5]. Соответственно ряд авторов (Л. А. Зашляпин, М. О. Баев, О. Я. Баев, Г. А. Зорин и др.) высказались в том смысле, что криминалистические средства и методы должны быть классифицированы на предназначенные для оптимизации уголовного преследования и, напротив, - для оптимизации профессиональной защиты от уголовного преследования. «Состязательность сама по себе предполагает противоборствование, противодействие состязающихся сторон в реализации каждой из них своей уголовно-процессуальной функции»[6].

Итак, грубо говоря, криминалистика в основном исходит из объективных позиций в своей теории и в прикладных рекомендациях, однако довольно часто позиционируется в пользу интересов стороны обвинения и, в последние годы все чаще, - в пользу интересов стороны защиты. Однако ныне криминалистика по «популярности» у действующих и будущих правоприменителей чаще всего уступает уголовному праву и уголовному процессу. А в них так называемые объективные позиции главенствуют безоговорочно, создавая тем самым труднопреодолимые стереотипы правосознания и далее - правоприменения.

Так рождается и развивается «объективно-ориентированный»  правоприменитель. И вряд ли кто посмеет утверждать, что это само по себе плохо… Однако, покидая стены «альма матер», бывший студент попадает в систему реального, притом состязательного уголовного процесса. Здесь он с удивлением обнаруживает, что обозначенная объективная позиция в практике встречается довольно редко. Уголовный, уголовно-процессуальный закон, законодательство об ОРД и иных отраслей права, криминалистические рекомендации дают возможность правоприменителю в сходных ситуациях в рамках одних и тех же норм принимать правомерные, но при том различные, порой противоположные по характеру и последствиям правовые и тактические решения. Но какое бы решение не принял практический работник, он сделает это, выполняя отведенную ему роль, в основе которой всегда лежит строго определенный интерес.   

Попробуем проанализировать, какие позиции реально встречаются на практике.

1. Объективная (нейтральная, теоретическая) позиция. Используется неким независимым юристом, никак не заинтересованным в исходе дела, не испытывающим влияния ведомственных и субъективных интересов, профессиональных деформаций. Примерами такого подхода могут служить: позиция Верховного Суда РФ, выраженная в решениях своего пленума; мнение Конституционного суда РФ; а также, например, мнение ученого – автора монографии; преподавателя на занятиях по уголовному праву, уголовному процессу, криминалистике. Повторимся -  такая оценка «в природе», т.е. в конкретном правоприменении, встречается не так уж часто.

2. Позиция суда. Правовую позицию суда по конкретному делу многие хотели бы назвать объективной, однако это опять же не соответствует действительности. Например, суд не может выйти за пределы предъявленного обвинения (ст. 252 УПК РФ). Это значит, что если, например, судья как юрист усматривает «недовмененный» состав / эпизод преступления, он не может дать ему правовую оценку в приговоре. Независимость суда предполагает отсутствие у него интереса в исходе дела. Суд никогда не проигрывает и не выигрывает: он над спором, но вне спора его не существует. Отсюда же вытекает, что суд объективен относительно лишь позиций сторон. Стороны своим выбором связывают суд по вопросам факта и права прямо (запрет на выход за пределы обвинения) или косвенно (предложение суду оправдать и(или) смягчить наказание). Делая свой выбор, судья учитывает известную ему кассационную практику, взвешивает перспективы обжалования приговора сторонами и иные практически значимые обстоятельства.

Суд ограничен в сравнении с преподавателем или студентом, автором монографии или статьи. У него нет свободы в обращении с фактами и возможности прямо апеллировать в своих рассуждениях к истории, теории, компаративистике и материалам законопроектных работ. Суд в конкретном процессе не вправе моделировать ситуации, что подвластно Пленуму Верховного Суда РФ при принятии постановления, дающего разъяснения по вопросу, им выбранному, и в пределах, им установленных.   Суд действует в пределах сложившейся практики толковании того или иного закона, ежедневно обеспечивая фундаментальную ценность права – его предсказуемость и определенность, в то время как, например, Конституционный Суд РФ связан лишь Конституцией и, в какой-то степени, своим правовыми позициями.  

Не углубляясь в анализ проблемы, хорошо понятной практическим работникам, сделаем лишь один вывод – в определенном смысле не так уж независим судья, рассматривающий любое уголовное дело. Полная, например, «преподавательская», объективность по делу ему далеко не всегда доступна: он – часть системы и действует в конкретной ситуации. 

3. Обвинительная позиция: присуща представителям стороны обвинения. Известным ее преимуществом является монополия на начало уголовного преследования. Как следствие, если суд скован сторонами процесса, то обвинение в самом начале пути зависит лишь от наличных у него ресурсов, умения конкретного правоприменителя их использовать и фактов ему известных. Именно сторона обвинения имеет возможность выбирать предмет доказывания и квалификацию деяния, в пределах которых защите и суду ещё лишь предстоит действовать. Именно сторона обвинения имеет максимальную возможность занять абсолютно объективную позицию, известную каждому её представителю ещё по студенческой скамье или из решений Верховного и Конституционного судов РФ. Может не так часто как хотелось бы, но все же часто сторона обвинения эти возможности использует. Но этим она не ограничивается. Прокуроры и следователи в большей или в меньшей степени, но вынуждены в пределах требований закона защищать еще и ведомственные интересы, а точнее интересы стороны обвинения, состязающейся в уголовном процессе. Что это за интересы – понять не сложно.

Иерархия интересов стороны обвинения. Несомненным успехом стороны обвинения считается направление дела в суд и скорейшее вступление в силу обвинительного приговора. Причем, чем строже наказание, особенно если его срок и размер совпал с позицией государственного обвинителя - тем, при прочих равных обстоятельствах, весомее признается успех.  Оправдание подсудимого в части отдельных эпизодов/составов, прекращение дела по нереабилитирующему основанию, в том числе, являющиеся результатом компромиссов и уступок стороне защиты, как правило, не признаются удовлетворительным результатом деятельности следователя, дознавателя, прокурора. Поражением стороны обвинения считается вступление в законную силу оправдательного приговора суда; прекращение уголовного дела и уголовного преследования по реабилитирующему основанию.

Ни в коем случае нельзя путать обвинительную позицию с пресловутым «обвинительным уклоном». Ошибка будет заключаться в подмене понятий. Права И. Б. Михайловская, когда утверждает, что реализация функции обвинения и обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Обвинительная позиция – это всегда позиция, основанная на законе, пусть даже использующая его диспозитивность, неопределенность, пробелы. Она включает и обязанность органа расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон – это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т.п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса[7].

4. Защитительная (адвокатская) позиция: присуща представителям стороны защиты, прежде всего, адвокату-защитнику. Адвокат скован волей доверителя, если только не считает, что последний оговаривает себя. Подзащитный же далеко не всегда заинтересован в установлении истины, всех обстоятельств дела. Но закон обязывает адвоката «… честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, всеми не запрещенными законодательством РФ средствами»[8]. И поэтому адвокат часто отстаивает заведомо для него ложную позицию. Он всегда обязан найти и продемонстрировать суду все изъяны позиции стороны обвинения. И если последняя, преследуя свои интересы, отклонилась от того, что сочли бы правильной квалификацией (верной оценкой доказательств), ученые или судьи, то именно сторона защиты может занять объективную позицию по квалификации (по оценке допустимости, достаточности доказательств и т.п.). Если же это не так, в том числе, по причине скованности волей доверителя, то в обязанности защиты входит убеждение суда в том, что объективная позиция неверна, несправедлива, незаконна.

Иерархия интересов стороны защиты. Несомненный успех – полное оправдание подзащитного либо прекращение уголовного дела и уголовного преследования по всем статьям и эпизодам обвинения, и притом по реабилитирующему основанию.  Хороший результат – прекращение уголовного преследования в части отдельных эпизодов / составов преступлений, а так же назначения наказания условно в ситуации, когда подсудимый мог быть осужден к реальному наказанию (как правило, к лишению свободы). Неудовлетворительный результат – здесь, в зависимости от ситуации по делу, таковым может быть признано осуждение лица, при полном игнорировании судом и стороной обвинения доводов стороны защиты. Например, таким поражением может считаться обвинительный приговор суда, который полностью совпал с позицией стороны обвинения и по квалификации, и по виду, сроку, размеру наказания, и по иным вопросам.  

Полагаем, что учет различных позиций очень важен как в правоприменительной деятельности, так и в учебном процессе и в научных исследованиях. Студентам и слушателям учреждений по повышению квалификации в ходе занятий необходимо постоянно рассматривать одни и те же и обстоятельства уголовного дела, эпизода, с четырех или, как минимум, с трех позиций: объективной, обвинительной и адвокатской. При обучении необходимо также показать, как такие позиции становятся реально возможными, и почему, тем самым, каждая из них имеет право стать реальной позицией суда.

Приведем пример, относящийся к процессу обучения вопросам квалификации и расследования взяточничества, других коррупционных преступлений. Гражданин с целью получения фиктивного листка нетрудоспособности передает врачу денежное вознаграждение. Дадим правовую оценку только действиям взяткодателя.

Объективная позиция. Фабула слишком краткая. Но наличие состава дачи взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ) не вызывает серьезных сомнений. Для краткости назовем этот состав основным.

Обвинительная позиция. Лицо может и должно быть привлечено к уголовной ответственности «по максимуму», т.е. за совершение трех преступлений:

– дача взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ);

– подстрекательство к служебному подлогу (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 292 УК РФ)[9];

– хищение, путем мошенничества, той суммы заработной платы за период мнимой болезни, которую он незаконно присвоил, благодаря фиктивному листку нетрудоспособности (ч. 1 ст. 159 УК РФ).

Как уже говорилось, не вызывает особых сомнений только наличие основного состава (дачи взятки). Поскольку сторона обвинения, обратим особое внимание – при наличии законных оснований –  заинтересована вменить как можно больше[10], остальные два (дополнительные) нужно доказать и(или) обосновать. В ходе расследования с особым вниманием следует отнестись к доказыванию содержания умысла лица и других обязательных признаков дополнительных составов. Для этого в ходе расследования будут проверяться следующие обстоятельства: осознавал ли взяткодатель, что врач с его подачи совершает за взятку незаконные действия – служебный подлог, а также то, что тем самым взяткодатель похитил деньги организации-работодателя; получил ли он эти деньги и т.д.?

При этом представители стороны обвинения должны постоянно мысленно отстраняться от своей позиции и пытаться смоделировать адвокатскую, которая может быть примерно такой.

Адвокатская позиция. Предположим, подзащитный признает дачу взятки. Даже если фактические основания обвинения уже подтверждены доказательствами, а за это защитнику еще можно побороться, то дополнительных составов в действиях подзащитного нет, так как: (1) он хотел лишь получить дополнительный отдых и не имел цели хищения; и (2) дача взятки за незаконные действия охватывает подстрекательство к служебному подлогу (конкуренция составов – ч. 3 ст. 17 УК РФ). Не исключено, что сторона защиты вообще будет отрицать умысел на дачу взятки: «я думал, что даю деньги официально, за оформление бумаг по больничному», - или отрицать умысел на дачу взятки за незаконные действия: «я думал, что врач может мне дать листок даже если я не болен». 

Следует особо оговорить в этой связи следующий момент. В основе самой идеи квалификации как сопоставления признаков совершенного деяния и нормы уголовного закона лежит презумпция того, что в каждой ситуации существует лишь одна единственная верная квалификация[11]. В противном случае реализация принципа законности и поддержание единообразия судебной практики были бы просто невозможными. Предлагаемый подход множественности квалификаций (множества вариантов получения, проверки и оценки доказательств) к одному казусу опирается на (1) возможность разной интерпретации фактов (что чаще всего влияет на форму и объем вины), (2) на различие в совокупности фактов, подлежащих квалификации (за счет разброса между вариантами предмета доказывания и отсечения недоказанных надлежащим образом фактов) и (3) неискоренимыми разночтениями в понимании самого уголовного закона, обсуждаемыми как в доктрине, так и в судебной практике.      

На занятии должно моделироваться поведение сторон с использованием каждой из четырех или, как минимум, трех позиций (например, временно опуская вторую – позицию суда).

Академический подход – парадигма юридической науки и юридического образования, чаще всего ограничивается проблемами однозначной интерпретации закона и правил квалификации. Но и она, применяемая в рамках семинарских занятий, позволяет студентам также «играть» с толкованием фактов и определением предмета доказывания.

Суть же нашего предложения сводится не к низвержению, ни к игнорированию, а к необходимости модернизации этой парадигмы (назовем ее, к примеру: «парадигмой объективной позиции»), обеспечивающей мысленное моделирование сначала той самой объективной позиции, затем позиции каждой из сторон, плюс позиции суда. На практическом уровне моделирование должно закрепляться в дискуссии в рамках состязательного процесса (его имитации) с использованием образцов и примеров процессуальных документов.

Обновленная таким образом парадигма – назовем ее, например: «парадигма четырех позиций» позволит учиться постоянно «играть на опережение», внутренне прочувствовать важность процессуальной формы (и ограничения, ею накладываемые), прийти к осознанию того, что за редким исключением каждая ситуация имеет несколько решений, и каждое из них может соответствовать закону.  

Как бы субъективно трудно и непривычно это не казалось некоторым, но все же считаем, что как ученому и педагогу, так и практикующему юристу и обучаемому, будь то реальное дело или учеба, следует как бы разделять свою мыслительную деятельность на четыре или, как минимум, на три  позиции: объективную, обвинительную и адвокатскую, а при необходимости уметь отстаивать каждую из них, прогнозируя,  как результат, позицию суда.

Особенно это полезно для учебного процесса в вузах и в учреждениях по повышению квалификации. Например, на семинаре по уголовному праву, отвечая на вопрос о квалификации  тех или иных преступлений, обучаемому можно предложить высказать три мнения:

– прежде всего, об объективной позиции, подтвердив ее составленным в порядке домашнего задания постановлением о привлечении в качестве обвиняемого;

– в случае проведения занятия в режиме деловой игры, в зависимости от того, в какой подгруппе он состоит («следователи» или «адвокаты»), изложить обвинительную или адвокатскую позицию. Ее, в свою очередь, необходимо  подтвердить, в первом случае, например,  постановлением о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения – содержание под стражей, постановлением об отстранении обвиняемого от должности и т.п.; во втором случае, например, жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, ходатайством о прекращении уголовного дела и т.п.  

Таким образом, есть основания полагать, что внедрение в науки и учебные дисциплины криминального цикла «парадигмы четырех позиций», соответствующее уточнение концептуальных подходов к формированию и представлению теоретических положений, учебных и практических рекомендаций, к обучению будущих и действующих правоприменителей – все это позволит сделать важный шаг к модернизации наук и учебных дисциплин криминального цикла, повышению эффективности правоприменительной практики.