Калиновский К.Б. Обоснованность уголовно-процессуальных решений в свете учения о бремени доказывания

В статье рассматриваются проблемы обоснования основных и вспомогательных решений в уголовном процессе с помощью механизма реализации обязанности их доказывания, которое подразделяется на бремя представления доказательств (onus probandi) и бремя утверждения (onus proferendi).

Калиновский К.Б. Обоснованность уголовно-процессуальных решений в свете учения о бремени доказывания // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве. Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти доктора юрид. наук, профессора Полины Абрамовны Лупинской: сборник научных трудов. — М.: ООО «Изд-во "Элит"», 2011. С. 59-65. 

Решениям в уголовном судопроизводстве посвящены труды многих ученых, однако наиболее глубоко данная тема разработана П.А. Лупинской1. Вместе с тем вопрос о взаимосвязи решений и бремени доказывания в уголовном процессе до сих пор остается малоизученным. Это объясняется практической неразвитостью в российской уголовно-процессуальной науке самого учения о бремени доказывания.

В советское время потребность в исследовании «буржуазной» категории бремени доказывания отсутствовала, поскольку это понятие по существу совпадало с обязанностью полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств уголовного дела2. В современном российском уголовном процессе провозглашено действие принципа состязательности, который предполагает механизм распределения бремени доказывания между участниками процесса и, соответственно – обоснование процессуальных решений выполнением или же невыполнением данного бремени. 

Следовательно, в самом общем виде законность, обоснованность и мотивированность судебного решения связана с указанием в соответствии с правилами принятия данного решения в его тексте результата выполнения бремени доказывания.
Для выявления этой связи необходимо прежде указать на понятие бремени доказывания, его субъектов, критерии выполнения этой обязанности применительно к различным видам решений. Учитывая дискуссионность предмета статьи и ее ограниченный объем, ограничимся несколькими тезисами.

В общем виде бремя доказывания предстает как совокупность правил распределения между участниками процесса их обязанностей обосновывать наличие тех или иных обстоятельств, установление которых необходимо для принятия процессуального решения.3 

При этом традиционно бремя доказывания подразделяется на бремя представления доказательств (onus probandi) и бремя утверждения или убеждения (onus proferendi). Первое возлагает обязанность собирать (представлять) доказательства, а второе – определить круг фактов, подлежащих доказыванию, указать на эти факты, выдвинуть соответствующие доводы, утверждения, тезисы4. Представляется, что в содержание бремени утверждения можно включить и обязанность проверить, дать оценку представленным доказательствам.

Выполнение или невыполнение бремени доказывания определяется понятием стандарта доказанности5 или более широким понятием пределов доказывания6. Общий стандарт доказанности, существующий для установления однородных групп юридических фактов в зависимости от вида судебного решения может быть достоверным (вне разумных сомнений) и вероятным.

Как пишет П.А. Лупинская, законность решения зависит от обеспечения его такой информацией, которая в одних случаях создает «достаточные основания полагать», в других после объективной, всесторонней и полной проверки служит основанием для достоверного вывода. Поэтому различается необходимый уровень знания о фактических основаниях решения и обеспечивается его законность и обоснованность. При этом достоверный уровень доказанности фактических оснований характерен для основных процессуальных решений (дающих ответы на основные вопросы, представляющие собой предмет разрешения уголовно-правового спора), а вероятный – для вспомогательных (которые способствуют законному и обоснованному решению основных вопросов дела, носят промежуточный или вспомогательный характер).7 

На основании изложенного рассмотрим проблемы обоснования основных и вспомогательных решений в уголовном процессе с помощью механизма реализации бремени их доказывания. 

1. Для доказывания основных уголовно-процессуальных решений (например, приговора) действуют правила презумпции невиновности, согласно которым бремя доказывания фактов, имеющих уголовно-правовое значение, возлагается на участников процесса, выполняющих функцию уголовного преследования. Поэтому органы предварительного расследования, относящиеся по УПК РФ к стороне обвинения, не могут обосновывать свои собственные решения констатацией неисполнения своей же обязанности доказывания. 

Совершенно иная ситуация складывается с решениями суда, на который в соответствии с принципом состязательности не возлагается бремя собирания – представления доказательств. Суд, устанавливая недоказанность виновности и фиксируя тем самым неисполнение бремени стороной обвинения, толкует последствия недоказанности в пользу обвиняемого. Этот механизм принятия решений детально регламентирован УПК РФ (ст. 14, 17, ч. 2 ст. 302) и подробно раскрыт в юридической литературе, в том числе в вышеуказанных работах П.А. Лупинской. Практическая же проблема состоит в несоблюдении принципа презумпции невиновности на практике.8 Суды, вынося редкие оправдательные приговоры, обычно мотивируют их не путем указания на невыполнение бремени доказывания стороной обвинения (как и должно быть в состязательном правосудии), а полной доказанностью невиновности подсудимого. При этом фактическое бремя представления доказательств невиновности выполняется стороной защиты или самим судом. 

Изучение судебной практики показывает, что в текстах судебных решений крайне редко (менее чем в 0,4%) встречаются ссылки на ч. 3 ст. 14 УПК, предписывающую толкование сомнений в виновности в пользу обвиняемого9. Согласно социологическим исследованиям, определение достаточности доказательств (которая как раз и характеризует результаты выполнения бремени их представления) вызывает наибольшие сложности у судей10. В то же время имеются и достойные примеры судебных решений, в которых со ссылкой на ч. 4 ст. 302 УПК РФ отменяется приговор в связи с непредоставлением доказательств участия подсудимого в совершении преступления11.  

Весьма проблемным является здесь вопрос о возможности возложения на сторону защиты бремени представления доказательств и, соответственно, возможности мотивировать судебное решение неисполнением такого бремени. Возложение даже частичного бремени представления доказательств в обоснование фактов, имеющих уголовно-правовое значение, вступает в конфликт с конституционными положениями о презумпции невиновности12. 

В теоретическом плане сложнее решить вопрос об обоснованности судебных решений с позиции выполнения бремени утверждения, поскольку оно уже не возлагается лишь на сторону обвинения, а распределяется между обеими сторонами и судом. Здесь также не применимы в полной мере разработанные для бремени представления стандарты доказанности, т.е. критерии выполнения бремени. Действительно, бремя выдвижения утверждений и доводов частично возлагается и на сторону защиты (прежде всего – профессионального защитника – адвоката), и на суд в виде его обязанности мотивировать свои выводы, осуществить проверку и оценку представленных доказательств13.  

При невыполнении бремени утверждения органами уголовного преследования – суд, действуя в русле общего правила распределения бремени доказывания, может толковать последствия невыполнения бремени в пользу обвиняемого. Например, следователь ошибочно квалифицировал в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении установленные действия обвиняемого по статье УК РФ, влекущем меньшую ответственность. Суд, в силу требований ст. 252 УПК РФ не может перейти на правильную, но более тяжкую квалификацию деяния, и вынужден рассматривать дело по предъявленному обвинению. Здесь суд должен констатировать невыполнение стороной обвинения бремени утверждения (неправильное выдвижение обвинительного тезиса) и толковать неисполнение бремени доказывания в пользу другой стороны, вынося приговор по старому, указанному в постановлении о назначении судебного заседания, обвинению. Именно по такому пути пока идет судебная практика14. В других случаях суд вправе применить санкцию ничтожности, в том числе возвратить дело прокурору в связи с неправильным составлением обвинительного заключения, то есть невыполнением стороной обвинения обязанности мотивировать в соответствии с законом свои решения, или отказать в удовлетворении представления. Например, в определении от 20.11.2008 N 36-О08-23сп Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, оставляя в силе оправдательный приговор, указала, что в кассационном представлении не приведены доводы о таких нарушениях уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, потерпевшего или его представителя на представление доказательств либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них. 

Бремя утверждения возлагается на защитника в виде его обязанности выдвинуть не голословные утверждения о невиновности подзащитного, а хотя бы какие-нибудь разумные аргументы, объяснения, доводы. Если этого сделано не будет, то у стороны обвинения не возникнет обязанности опровергать эти доводы (ч. 2 ст. 14 УПК возлагает на нее бремя опровержения именно доводов), и у суда может не возникнуть сомнений в наличии достаточных доказательств виновности обвиняемого15. 

Заместитель председателя Северодвинского городского суда Архангельской области П.К. Барабанов16 приводит удачный пример: «стороной обвинения представлен приговор о том, что А. ранее осужден за совершение тяжкого преступления и сроки, установленные ст. 86 УК РФ, не истекли. Однако А. утверждает, что судимость с него досрочно снята судом, но каким – сообщить отказывается. Как может обвинитель проверить данное заявление, если в информационном центре, а также в суде, постановившем приговор, таких сведений нет? Вероятно, суд будет исходить из того, что ему представлено, то есть на основе данных об отсутствии сведений сделает вывод о том, что судимость не погашена». Автора приводит в некоторое замешательство его же собственный пример, поскольку суд вынужден мотивировать свое решение тем, что сторона защиты не представила сведений. Внешне это может быть оценено как нарушение презумпции невиновности. Однако здесь мы видим не возложение не сторону защиты бремени представления доказательств (т.к. самого документа от нее не требуют), а возложение бремени утверждения в виде обязанности конкретизировать доводы и сообщить какие-либо пространственно-временные пределы о факте снятия судимости. Абстрактное утверждение защиты о снятии судимости опровержения не требует, и суд может обосновать решение констатацией неисполнения бремени доказывания. Конкретизированное же утверждение стороны защиты, будучи не опровергнутым стороной обвинения, может быть положено в основу противоположного судебного решения с констатацией невыполнения доказательственных обязанностей обвинителем. 

Неисполнение стороной защиты бремени утверждения в виде обязанности обосновать, мотивировать и оформить апелляционную или кассационную жалобу (в том числе указать в ней доводы и доказательства, т.е. выполнить onus preferendi) влечет решение суда о возвращении этой жалобы для ее пересоставления или даже решение о прекращении апелляционного или кассационного производства (ч. 2 ст. 363 и ч. 3 ст. 363 УПК РФ). 

Неисполнение самим судом бремени утверждения – вынесение им недостаточно обоснованного и мотивированного решения – влечет его отмену вышестоящим судом. Например, закон прямо предусматривает такое основание для отмены приговора как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 380 УПК). По вопросу отмены судебных решений по данным основаниям имеется детальное нормативное регулирование, обширная и хорошо изученная в российской юридической науке судебная практика. Взгляд же на этот вопрос с позиции учения о бремени доказывания позволяет выявить дополнительные аргументы в обосновании ряда актуальных проблем, в том числе пределов и оснований активности суда в проверке и оценке доказательств. 

2. Бремя доказывания вспомогательных уголовно-процессуальных решений по общему правилу распределяется уже не на основе презумпции невиновности, а на основе «презумпции необоснованности процессуальных актов» и исполняется с вероятностью установления их оснований – обстоятельств, имеющие уголовно-процессуальное значение (П.А. Лупинская в вышеуказанных работах обозначала такие решения как выносимые по процессуально-правовым вопросам). Суть общего правила распределения доказательственных обязанностей здесь состоит в том, что заинтересованный в принятии решения участник процесса должен обосновать свой акт (ходатайство, жалобу, принимаемое им решение). Так, в части 4 статьи 235 УПК РФ закреплено правило о том, что бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство. На наш взгляд, для доказывания фактов, имеющих процессуальное значение, данное правило имеет общий характер (что предполагает существование и исключений из него). Невыполнение этой обязанности позволяет толковать последствия против него. 

На органы уголовного преследования возложено бремя доказывания обоснованности как своих собственных решений, так и обращенных к суду ходатайств. Например, обращаясь с официальной просьбой к суду разрешить проведение обыска или избрать меру пресечения следователь обязан обосновать свои ходатайства, но на вероятностном уровне. В противном случае суд должен отказать в их удовлетворении со ссылкой на необоснованность. Право же стороны защиты возражать против ходатайств следователя – не может приравниваться к возложения на ее обязанности доказывания. 

Бремя доказывания обстоятельств, имеющих процессуально-правовое значение, может быть возложено и на сторону защиты и на иных участников процесса. В этих случаях не только суд, но и следователь, дознаватель, могут обосновать свое решение невыполнением бремени доказывания. Так, Бремя доказывания вспомогательных уголовно-процессуальных решений в соответствии с ч. 1 ст. 113 УПК РФ в случае неявки по вызову без уважительных причин подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и свидетель могут быть подвергнуты приводу. Часть третья этой статьи обязывает указанных лиц незамедлительно уведомить орган, которым они вызывались, о наличии причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок. В этом примере видно, что отсутствие уважительных причин (а по сути – виновность не явившегося по вызову лица) презюмируется, а бремя доказывания невиновности (наличия уважительной причины) возлагается на него самого. Аналогичным образом должно применяться и денежное взыскание (ст. 117 УПК РФ). В соответствии с данным правилом о распределении бремени доказывания, на обвиняемого, нарушившего ранее избранную в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде, может быть возложена обязанность доказать наличие уважительной причины такого нарушения. Иначе в отношении него может быть применена санкция в виде более строгой меры пресечения.

Осознавая дискуссионность поднятых в данной статье вопросов и не претендуя на их исчерпывающее разрешение, отметим, что недостаточное использование положений о бремени доказывания в судебной практике ведет к искажению роли правосудия, выполнению судом несвойственных ему функции, когда он вместо оценки доказательственной деятельности сторон – сам осуществляет эту деятельность. Представляется, что разработка учения о бремени доказывания в уголовном процессе может существенно дополнить и развить теорию уголовно-процессуальных решений. 

1 См.: Лупинская П.А.: 1) Теоретические основы принятия решений в советском уголовном судопроизводстве. Дисс. … докт. юрид. наук. М., 1973; 2) Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы микроформа. Москва,1976; 3) Решения в уголовном судопроизводстве : теория, законодательство и практика. Москва, 2006. (2010 – 2-е изд).

2 Петрухин И.Л. Обязанность доказывания. // Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1973. С. 501.

3 Данное операциональное определение дано на основе положений общей теории процессуального права и гражданской процессуальной науки, где рассматриваемому понятию уделялось гораздо большее внимание. См.: Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2002; Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М.: Городец, 2004. С. 104; Новицкий В.А. Теория доказательственного права. Монография в 2-х томах. Том 1. М.-Ставрополь: ЗАО «ПРЕССА» 2004. С. 273. В последней работе бремя доказывания определяется как юридическая обязанность по отстаиванию правовой позиции субъектом доказывания.

4 См, например: Яблочков М.Т.: 1) «Бремя утверждения» (onus proferendi) в гражданском процессе. Петроград, 1916; 2) Материально и процессуально-правовые основы учения о распределении бремени доказывания. Вестник гражданского права. 1917. № 3. С. 49-79; Веденеев Е.Ю. Доказывание в арбитражном процессе Российской Федерации: Проблемы теории и практики: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 78 - 79. 

Следует иметь в виду, что распространено много других классификаций бремени доказывания: общее и специальное; формальное, материальное, и фактическое и др.

5 Данное понятие, характерное для зарубежной науки, все больше используется и в российских исследованиях. См., например: Петрухин И.Л. Оправдательный приговор и право на реабилитацию. М., 2009. С. 33.

6 См.: Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 5.
7 Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М, 2010. // СПС КонсультантПлюс. 2010.

8 Об этой проблеме см.: Калиновский К.Б. Распределение бремени доказывания в уголовном процессе: всегда ли в пользу обвиняемого? // Материалы международной научной конференции «Уголовная юстиция: связь времен». Сайт Международной ассоциации содействия правосудию. // http://www.iuaj.net/node/594

9 Так, из 3102 решений Верховного Суда Российской Федерации (в котором работают наиболее квалифицированные судьи), размещенных в справочно-поисковой системе «Консультант-Плюс» по состоянию на 1 декабря 2010 года, ссылки на данную норму имеются всего в 12.

10 См.: Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве : теория, законодательство и практика. Москва, 2010. СПС КонсультантПлюс. 2010.

11 См., например: Постановление президиума Московского городского суда от 14.05.2010 по делу N 44у-101/10. // СПС КонсультантПлюс. 2010.

12 Об этой проблеме см., например: Калиновский К.Б., Смирнов А.В. Презумпции в уголовном процессе. // Российское правосудие. 2008. № 4. С. 68-74.

13 Данный тезис, возможно, звучит несколько неожиданно для традиционной российской науки уголовного процесса, поскольку в ее советский период учение о бремени доказывания практически не разрабатывалось. Между тем даже в «чисто» состязательном гражданском процессе считается нормальным возложение на суд бремени утверждения. См. Баулин О.В. Указан. соч. С. 104, 157.

В уголовном процессе также подтверждены и обоснованы полномочия суда исследовать доказательства и мотивировать свое решение. Например, профессор В.А. Лазарева, которую ни как нельзя упрекнуть в умалении роли принципов презумпции невиновности и состязательности, считает, что право суда исследовать доказательства после того, как стороны исчерпают свою энергию, и уточнить те вопросы, которые продолжают вызывать сомнение, - соответствует функции судебной защиты прав граждан. См.: Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 126. Профессор П.А. Лупинская также значительное внимание в своих работах уделяла обязанности суда обосновать и мотивировать свое решение.

14 Подробнее об этой проблеме см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под ред. А.В. Смирнова. М.: Проспект, 2009. С. 668-670.

15 См.: Смирнов А.В. Презумпции и распределение бремени доказывания в уголовном процессе // Государство и право. № 1. 2008.

16 См.: Барабанов П.К. Возложение обязанности доказывания на защиту. // Российский судья. 2008. N 7.