На правах рукописи

 

 

БОСТАНОВ Рамазан Альбертович

 

 

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОИЗВОДНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ

 

 

Специальность: 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика;   оперативно-розыскная деятельность

 

 

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

 

 

 

Нижний Новгород – 2012

 

Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Нижегородской академии МВД России.

Научный руководитель:            доктор юридических наук, профессор Александров Александр Сергеевич

Официальные оппоненты:      доктор юридических наук, профессор Лазарева Валентина Александровна; кандидат юридических наук, доцент  Маркелов Александр Геннадьевич

Ведущая организация:               Омская академия МВД России

Защита диссертации состоится 5 апреля 2012 года в 14 часов на заседании диссертационного совета Д 203.009.01 при Нижегородской академии МВД России по адресу: 603144, г. Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3. Зал ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородской академии МВД России.

Автореферат разослан «16» февраля 2012 года.

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент                                                  Миловидова М.А.

 

---

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

 

Актуальность темы диссертационного исследования. Современной уголовно-процессуальной наукой достигнуты несомненные успехи в разработке актуальных проблем доказывания. Между тем в судебно-следственной практике возник ряд явлений в связи с использованием производных доказательств, которые не получили научного освещения. Некоторые из них обусловлены противоречивыми последствиями судебной реформы, другие стали результатом новых информационных технологий, к адаптации которых отечественный уголовно-процессуальный закон и правоприменитель оказались не готовы.

При использовании производных доказательств достаточно часто совершаются ошибки, приводящие к принятию неправосудных решений, нарушению прав и свобод человека и гражданина. Системный характер этих ошибок свидетельствует о наличии у них неких фундаментальных причин. Одной из них является сохранение следственной формы досудебного доказывания, т. е. преимущественно одностороннего доказывания, материалы которого считаются первоначальными доказательствами. Это, в свою очередь, приводит к искажениям непосредственности доказывания в суде, самым серьезным из которых является представление суду стороной обвинения  доказательств, источник происхождения которых сторона защиты зачастую не имеет возможности исследовать. Не декларативное, а реальное становление состязательности требует совершенствования механизма нормативного регулирования использования производных доказательств при доказывании не только в суде, но и на предварительном расследовании.

Другой круг причин, стимулирующих научный интерес к проблематике использования производных доказательств, связан с развитием информационных технологий. Новые технологии передачи, копирования информации по-новому заставляют посмотреть на проблему проверки достоверности сведений, полученных в ходе следственных действий, предусмотренных ст. 186, 1861 УПК РФ, а также в результате проведения ряда оперативно-розыскных мероприятий. Можно говорить о систематическом нарушении права стороны защиты на исследование первоначального источника такого рода сведений, представляемых обычно обвинителем суду в виде производных доказательств. Информационные технологии повлияли на технику представления сторонами доказательств, в частности, использование виртуальных моделей, презентаций, на эти явления также следует смотреть через призму производных доказательств.

Таким образом, в силу разного рода обстоятельств тема производных доказательств в настоящее время является одной из самых злободневных. Эту тему надо исследовать в контексте модернизации теории доказательств, доставшейся нам в наследство от советской науки, а также формирования идеологии для институциональных преобразований уголовного судопроизводства России.

Степень научной разработанности темы диссертационного исследования в современной уголовно-процессуальной науке не вполне соответствует ее актуальности и сложности. В той или иной мере она затрагивалась во всех значительных работах по теории доказательств. В частности, среди классиков, заложивших основы ее разработки, следует назвать Л.Е. Владимирова, А. Жиряева, В.К. Случевского, И.Я. Фойницкого, Д.Н. Стефановского. В дальнейшем темы производных доказательств касались в своих трудах такие ученые, как В.Д. Арсеньев, В.А. Банин, Р.С. Белкин, Т.В. Варфаломеева, А.Я. Вышинский, М.М. Гродзинский, В.Я. Дорохов, Л.М. Карнеева, Л.Д. Ко-корев, Г.Н. Колбая, В.Я. Колдин, Ф.М. Кудин, А.М. Ларин, И.М. Лузгин, П.И. Люблинский, Г.М. Миньковский, Я.О. Мотовиловкер, И.И. Мухин, Р.Д. Рахунов, И.Д. Перлов, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, М.А. Чельцов, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, А.И. Трусов, А.А. Хмыров, Ф.Н. Фаткуллин, С.А. Шейфер, А.А. Эйсман и др.

В последнее время отдельные моменты данной темы освещались В.В. Абрамочкиным, А.В. Агутиным, А.С. Александровым, О.Я. Баевым, В.С. Балакшиным, А.С. Барабашем, А.Р. Белкиным, В.М. Быковым, А.А. Давлетовым, В.С. Джатиевым, Е.А. Долей, З.Д. Еникеевым, В.И. Зажицким, З.З. Зинатуллиным, Е.А. Карякиным, Н.М. Кипнисом, Р.В. Костенко, А.А. Кухтой, В.А. Лазаревой, О.В. Левченко, П.А. Лупинской, В.А. Новицким, С.А. Пашиным, Г.А. Печниковым, А.В. Смирновым, С.А. Шейфером и др.

Однако специальному исследованию на монографическом уровне тема производных доказательств подвергается крайне редко. Данной теме была посвящена кандидатская диссертация Ф.М. Кудина «Производные доказательства и их источники в советском уголовном процессе» (Свердловск, 1967 г.). После же принятия УПК РФ ей не было посвящено ни одной специальной работы. К настоящему времени вполне назрела потребность в комплексном исследовании проблем использования производных доказательств в российском уголовном процессе.

Объектом диссертационного исследования являются уголовно-про-цессуальные отношения, складывающиеся между субъектами доказывания в связи с собиранием, проверкой, оценкой производных доказательств.

Предметом диссертационного исследования являются особенности доказывания с помощью производных доказательств в уголовном судопроизводстве; потребности в совершенствовании теории доказательства, доказательственного права и правоприменительной практики в части использования производных доказательств.

Целью диссертационного исследования в теоретическом плане является создание системы авторских представлений о свойстве производности доказательств в уголовном процессе, выяснение природы производных доказательств. В практическом отношении целью исследования было формулирование на основе сравнительного правового анализа, изучения правоприменительной практики и разработок в отечественной и зарубежной теории доказательств выводов, направленных на совершенствование законодательства, регулирующего использование производных доказательств для доказывания истины в уголовном процессе, а также методики их использования при уголовно-процессуальном доказывании.

Задачи диссертационного исследования определяются в соответствии с поставленной целью:

– провести анализ современной судебно-следственной практики по уголовным делам, где использовались производные доказательства;

– сформировать собственную позицию по поводу понимания природы производности доказательств в уголовном процессе;

– рассмотреть наиболее острые вопросы теории доказательств в свете  исследуемой темы и попытаться ответить на них на основе анализа полученных материалов;

– осмыслить опыт нормативного регулирования процедуры использования производных доказательств на разных этапах развития отечественного уголовно-процессуального законодательства;

– осуществить сравнительный анализ использования производных доказательств в государствах с различными правовыми системами;

– проанализировать пределы использования производных доказательств в свете принципов непосредственности, устности, состязательности;

– использовать прецеденты ЕСПЧ и международно-правовые акты для определения стандартов использования производных доказательств в российском уголовном процессе;

– выработать рекомендации по использованию производных доказательств в досудебном производстве, также предложить правила по использованию производных доказательств в суде;

– обосновать целесообразность изменений современного доказательственного права, связанных с использованием производных доказательств.

Методологическая база диссертационного исследования представлена методом диалектического материализма, иными общими методами научного познания: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, а также частными методами: историческим, социологическим, структурно-функциональным, статистическим, сравнительным и другими.

Теоретической основой исследования послужили наработки отечественной науки уголовно-процессуального права, других отраслей процессуального права, криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыск-ной деятельности, ряда других юридических и гуманитарных наук. В исследовании рассматривались работы американских и английских ученых.

В качестве нормативно-правовой базы исследования послужили действующее российское уголовно-процессуальное законодательство, Конституция РФ, международные правовые акты, иные законодательные акты, решения Конституционного Суда РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, имеющие отношение к предмету исследования. В работе также были использованы ранее действовавшие источники русского уголовно-процессу-ального права, источники уголовно-процессуального права ряда европейских государств и США.

Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения 318 уголовных дел, производство по которым осуществлялось в правоохранительных органах Центрального, Северо-Западного, Приволжского и Южного федеральных округов в 2006–2010 годах. В ходе исследования были опро-шены 328 федеральных и мировых судей, 115 прокуроров, 311 следователей и дознавателей, а также 258 оперуполномоченных в Приволжском, Северо-Западном и Южном федеральных округах.

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что тема о производных доказательствах впервые подверглась комплексному исследованию в современных условиях. Новизна исследования обусловлена новым подходом к пониманию свойства производности доказательств в смешанном уголовном процессе России. Автором дается объяснение природы производных доказательств; предлагается оригинальная классификация производных доказательств; выявляются закономерности развития нормативного регулирования использования производных доказательств в уголовном процессе России. В свете понятия производного доказательства исследуются проблемы использования доказательственной информации в цифровом формате, получаемой в ходе некоторых следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Полученные результаты создают предпосылки для совершенствования нормативного регулирования использования производных доказательств в российском уголовном процессе.

О научной новизне исследования свидетельствуют основные положения, выносимые на защиту.

I. Теоретические обобщения.

1. Суду следует искать первоисточник информации, а не ограничиваться формальным определением доказательства, что в условиях сохранения следственной формы чревато нарушением прав стороны защиты. В установлении первичности доказательства надо исходить не из «правовых матриц», содержащихся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, а считать таковыми, во-первых, человека, из коммуникации с которым суд может получить сведения (им может быть человек, обладающий специальными познаниями или нет, являющийся уполномоченным должностным лицом или нет); во-вторых, объект; в-третьих, натуральный либо техногенный процесс.

2. В состязательном судопроизводстве главным критерием отграничения производных доказательств от первоначальных является возможность непосредственного получения судом сведений из первичных носителей информации о событии преступления. Критерий непосредственности доказательства устанавливается по отношению к суду, а не органу предварительного расследования: производностью отличается любое доказательство, чей первоисточник недоступен прямому восприятию судьи. Существующие в УПК РФ изъятия из требования о непосредственном доступе суда к исследованию первоисточника информации обусловлены лишь преходящими соображениями законодателя об удобстве и целесообразности.

3. Из дуалистической природы доказательства вытекает, что производность обусловливается двумя причинами, первая связана с источником, материальным носителем информационного сообщения, а вторая – с «содержанием» сообщения, его пониманием (интерпретацией). Производные доказательства возникают вследствие а) умножения «источников» ввиду естест-венных или субъективных причин и б) умножения субъектами доказывания интерпретаций содержания сведений, получаемых из «источника» и различения этих интерпретаций, что проявляется в использовании сторонами одного и того же доказательства в своих целях, в разных контекстах.

4. Средство передачи сообщения есть сообщение, так что каждое производное доказательство содержит новое (относительно) сообщение, хотя бы только о событии его получения, субъекте, его позиции. В то же время производное доказательство только тогда чего-нибудь стоит, когда открывает суду дополнительную возможность для установления существенного обстоятельства по делу и когда без него данное обстоятельство было бы невозможно правильно установить.

5. Производность доказательства есть, с одной стороны, зависимость его свойств от характера первоначального, а с другой – наличие самостоятельного доказательственного значения. Производное доказательство – не просто копия первоначального, но информационная вероятность открытия иного, нового содержания у первоначального доказательства. Производность доказательства иногда есть эффект конкуренции на определенном этапе доказывания нескольких интерпретаций содержания одного источника, что приводит к новому информационному содержанию. Ввиду этого можно утверждать о наличии феномена временной производности или расколотости доказательства: содержание одного и того же источника может по-разному толковаться, происходит мультипликация доказательства, из одного источника получаются а) доказательство защиты и б) доказательство обвинения; одно из них бывает первоначальным, другое – производным (по времени появления в процессе, представления суду). Конкурирующие между собой версии понимания информации могут не только приводить к объективизации доказательства, но и ослаблять, и даже ликвидировать доказательство. Это побуждает суд к поиску первоисточника информации, критическому восприятию первоначально представленных доказательств.

6. След объективен, но и в первоначальном, и в производном доказательствах заложена возможность ошибки из-за субъективного фактора; вероятность ошибки в производном доказательстве выше. Характерной особенностью образования производного доказательства является ретрансляция информации, означающая, что производное доказательство формируется: а) позже первоначального, б) на основе первоначального. При этом содержание производного доказательства зависит не только от содержания первоначального, но и от общих закономерностей передачи и восприятия информации, действующих на каждом этапе ретрансляции. Каждый раз при передаче информации из одной инстанции в другую происходит ее фильтрация, изменение. Именно поэтому степень производности доказательства не может быть слишком большой – повышается опасность такого искажения сведений, при котором они вызывают неустранимые сомнения. Когда производное доказательство специально производится субъектом доказывания, в его содержании больше субъективности. Суть проблемы пользования производными доказательствами состоит в допустимой мере погрешности, сопровождающей моделирование.

7. Значение деления доказательств на первоначальные и производные заключается в различной степени убедительности следующих из них выводов. Использование производного доказательства оправдано в ситуации нехватки первоначальных доказательств, их сомнительности. Сила производных доказательств сопоставима с силой косвенных доказательств.

8. Свойство производности уголовно-процессуальных доказательств как юридического феномена носит искусственный, конвенциальный характер и в историческом плане оно относительно, поскольку зависит от меняющегося закона. Различия в трактовке производности доказательств, которые наблюдаются в отечественном и зарубежном законодательстве, а также в историческом плане, связаны не столько с закономерностями познания, с развитием науки и техники, сколько с преемственностью в развитии права, традицией, особенностями национальной правовой культуры. Существующий стереотип о первоначальности/производности доказательств есть результат соглашения, воплощенный в позитивном праве, он составляет когнитивную модель, которая определяет технологию доказывания. До сих пор у нас следственные матрица доказательств и технология доказывания, что и отражается в свойстве производности.

9. Производные доказательства способны играть важную роль в установлении истины по делу. Направления использования производных доказательства таковы: во-первых, когда первоначальное доказательство утрачено либо когда получить его трудно, производные доказательства заменяют его и входят в основу процессуального решения по делу, во-вторых, с помощью производных доказательств во многих случаях удается найти другие доказательства (в частности, сведения, полученные судом из производного доказательства, иногда дают указания на те первоисточники, к которым необходимо обратиться для проверки сообщаемых фактов), в-третьих, сведения, полученные с помощью производных доказательств, могут служить для проверки, а в определенных случаях и для опровержения первоначальных сведений, в-четвертых, производное доказательство используется как средство восполнения первоначального.

10. К оценке производности доказательства надо подходить диалектически. Каждое из доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, взятое изолированно, может считаться первоначальным. Однако, когда имеет место пирамида доказательств, например: вещественное доказательство – заключение эксперта – заключение специалиста – показания эксперта – показания специалиста, тень производности падает на любое последующее доказательство, когда оно противопоставляется тому или иному первичному по отношению к нему звену доказательственной цепи.

11. Суд не должен исключать производные доказательства, но он не может обосновывать свое решение против подсудимого производным доказательством, пока его источник не будет объективно подтвержден или допущен самой защитой. Приговор или постановление о прекращении уголовного дела могут быть основаны лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно, в устной форме исследованы сторонами и судом в судебном заседании.

12. Следует признать производным доказательством любое имущество, полученное преступником в результате реализации похищенных вещей, наркотиков, предмета взятки и т. п. Это производное вещественное доказательство преступной деятельности, поскольку оно несет в преобразованном виде часть той информации, которую бы содержали предметы преступления, если бы их удалось разыскать и приобщить к делу в натуре.

13. Следует менять используемые в настоящее время органами предварительного расследования методы работы с электронными доказательствами, то же самое касается судебно-экспертной деятельности. Необходимо внедрение в судебно-следственную, экспертную практику международно признанных методик получения и исследования цифровых доказательств, которые гарантируют соблюдение прав и основных свобод человека, предусмотренных Конститу-цией РФ. Основой модернизации следственной и экспертной деятельности по поиску, обнаружению, фиксации, изъятию, исследованию и хранению цифровых доказательств должны стать стандарты, разработанные Международной организацией по цифровым доказательствам (IOCE). Необходимо создание при государственной поддержке сети независимых судебных экспертов для работы с электронными доказательствами по единым общепринятым открытым методикам с применением современных технологий; пока этого нет, существует серьезная угроза фальсификации такого рода доказательств.

14. Статья 90 УПК РФ не отменяет правила, содержащегося в ч. 3 ст. 240 УПК РФ, и, если дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, их вердикт может быть основан только на доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании; относящиеся к делу факты, установленные другим судом, они не должны узнавать из производного источника (решения суда), а только из первоисточника.

II. Предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.

1. Если существенное для дела обстоятельство удостоверяется показаниями лица, лицо должно быть допрошено в суде. Прямой и перекрестный допросы этого лица в суде не могут быть заменены оглашением протокола его допроса или протокола иного следственного действия, проведенного до суда, как и оглашением любого иного письменного документа, содержащего его сообщение о факте.

2. В отсутствие неявившегося свидетеля по решению суда подлежит оглашению его сообщение, закрепленное в письменном виде, если оно не подпадает под специальный запрет, предусмотренный законом, и имеет надлежащие гарантии достоверности, и если удовлетворительно можно предположить, что а) данное сообщение доказывает существенный для дела факт; б) оно является более надежным средством установления данного факта по сравнению с любым другим доказательством, которое пропонент мог бы изыскать посредством приложения разумных усилий, и в) назначение уголовного судопроизводства и интересы правосудия будут лучше сохранены при допущении такого производного доказательства.

3. Суд должен добиваться всеми возможными способами явки в суд свидетеля, без показаний которого невозможно установление существенных обстоятельств по делу. Если вызванный в суд свидетель отсутствует и причины его неявки неизвестны суду, оглашать его показания нельзя. Оглашение показаний неявившегося в судебное заседание свидетеля (потерпевшего) возможно только с согласия или по ходатайству сторон. Когда стороны не возражают против оглашений показаний неявившегося свидетеля и заранее соглашаются признать факты, установленные этим средством доказывания, то суд имеет право принять решение об оглашении показаний в порядке, установленном ч. 1 ст. 281 УПК РФ. Суд по собственной инициативе не вправе допускать оглашение показаний свидетеля, который не явился в суд, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

4. Показание неявившегося свидетеля, признанное второстепенным, несущественным, может быть исключено из числа доказательств и не оглашаться в судебном заседании. Решение об этом принимается судом с обоюдного согласия сторон. Кроме того, от суда зависит сделать распоряжение об оглашении всего показания или только той его части, в которой усмотрено противоречие. При частичном противоречии или умолчании свидетеля о ранее подтверждаемых им фактах допустимо оглашение лишь той части ранее данных им показаний, которая не согласуется с его устными показаниями или той, которую он не может восстановить в памяти в судебном заседании, но отнюдь не всего показания целиком.

5. Недопустимо предварять допрос свидетеля, постановку вопроса о факте оглашением его показаний. Недопустим перерыв допроса свидетеля оглашением его показаний в порядке, установленном ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Прочтение стороной протокола допроса свидетеля допускается в случаях, указанных в ч. 3 ст. 281 УПК РФ, после завершения основного и перекрестного допроса свидетеля сторонами и допроса свидетеля судом. После оглашения показаний свидетеля, он может быть подвергнут повторному допросу сторонами и судом.

6. Противоречия между показаниями письменными и устными должны проявить себя в ходе допроса именно о тех фактах, о которых свидетель, потерпевший ранее давал показания. Если же свидетель во время допроса на суде удостоверяет факты, о которых его не спрашивали на предыдущих допросах, то в этом случае нельзя признать наличия указанного в законе противоречия и к оглашению показаний прибегать недопустимо.

7. Если свидетель или потерпевший наделен свидетельской привилегией и воспользовался ею на суде, то показания, данные им на предварительном расследовании, могут быть оглашены, если они были получены в соответствии с ч. 2 ст. 11 УПК РФ. Если требования указанной нормы не были выполнены, то показания в подобном случае не могут быть оглашены.

8. Протокол показаний свидетеля или потерпевшего может быть оглашен в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 281 УПК РФ, когда этот участник явился на заседание суда, но из-за получения им какого-либо увечья или болезни, не позволяющих давать показания, реально не может воспроизвести свои показания. Он может подтвердить свое согласие с показаниями, данными в ходе предварительного расследования, и тем самым позволить стороне огласить как его показания, так и продемонстрировать суду приложения к протоколу допроса.

9. Подсудимый может быть изобличен своими ранее данными показаниями только тогда, когда эти показания были получены от него с соблюдением требований п. 3 ч. 4 ст. 47, п. 1 ч. 2 ст. 75 и других норм УПК РФ, во всех остальных случаях изобличение в суде подсудимого его же заявлениями должно быть исключено. В том числе недопустимо использование показаний должностных лиц органов публичного уголовного преследования для восполнения, уточнения, дополнения, проверки сведений, которые содержатся в протоколах следственных действий или других документах, которые составлялись со слов обвиняемого в ходе досудебного расследования, ОРД. Однако если устные сообщения о фактах составляли часть противоправных действий лица, зафиксированных в ходе оперативного эксперимента, контрольной закупки, другого негласного ОРМ, то их содержание может быть передано посредством судебного допроса сотрудников, проводивших ОРМ, а также предъявления результатов аудио-, видеозаписи.

Теоретическая значимость исследования обусловлена возможностью применения разработок автора для решения ряда дискуссионных проблем, касающихся использования производных доказательств по уголовным делам.

Практическая значимость диссертационных результатов состоит в выработке рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, а также практики использования производных доказательств. Содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть задействованы в учебном процессе юридических вузов.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования докладывались на межвузовских научных конференциях в Нижегородской правовой академии (институте), Нижегородской академии МВД России в 2006 –2011 годах. Материалы исследования внедрены в практическую деятельность Приволжской транспортной прокуратуры. Они используются при проведении учебных занятий по ряду дисциплин в Нижегородской академии МВД России и Нижегородской правовой академии (институте).

Результаты исследования нашли отражение в тринадцати опубликованных работах общим объемом 2,6 п. л.

Объем и структура диссертации соответствуют нормативным требованиям, предъявляемым к кандидатской диссертации. Структура работы определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографии.

 

 

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

 

Во введении раскрывается актуальность избранной темы, обосновывается степень разработанности проблемы, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, выделяются его методологические и теоретические основы, научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, освещается теоретическая и практическая значимость, а также приводятся данные об апробации результатов исследования.

Первая глава «Производные доказательства в системе уголовно-процессуального доказывания» содержит три параграфа, в которых анализируются вопросы теории производных уголовно-процессуальных доказательств.

В первом параграфе «Методологические основы понимания природы производных доказательств в уголовном процессе» формулируются основы авторской позиции по поводу природы производности доказательств в уголовном судопроизводстве.

Данная позиция основывается на том, что уголовно-процессуальное доказывание является приобретением и осваиванием субъектом по определенным когнитивным схемам информации как из внешней, так и из внутренней среды для реконструкции события, имевшего место в прошлом. Подчеркивается принципиальная важность различия правовой матрицы доказательства и источника сигнала, имеющего информационное содержание. Из признания того, что юридический момент относителен, вытекает вывод, что надо искать первоисточник информации, а не ограничиваться формальным определением доказательства. Если правовая матрица формирования доказательств меняется вслед за изменениями закона, то закономерности восприятия, переработки, передачи информации объективны.

Выводится заключение о производности большей части уголовно-процессуального знания. Доказательство – это процедурное знание, произведенное в ходе коммуникации участников доказывания, при передаче и переработке информации из стадии в стадию. В конечном итоге к судье почти вся информация попадает от сторон в переработанном, трансформированном виде[1]. Данный вывод подтверждается историческими изысканиями[2], а также опытом сравнительно-правового исследования[3]. Делается вывод о вторичности уголовно-процессуальных доказательств по отношению к первичной информации, полученной «альтерпроцессуальными способами».

Развивается методологически важный тезис о дуалистичности доказательства: доказательства, с одной стороны, это факты, а с другой – это источники любых сведений о доказываемых фактах. Проблема первичности источника информации и производности знаний, получаемых из него, рассматривается в свете формирования фактов-доказательств в условиях состязательного судопроизводства. Во-вторых, признается необходимость деления доказательств на 1) судебные и досудебные, 2) судебные доказательства сторон (доводы) и судебные факты, или, придерживаясь позиции С.В. Курылева, 3) предположительные и окончательные[4]. Содержание «источника доказательства» преобразовывается от досудебного «любого сведения», полученного стороной, далее – через аргумент («свой факт») к судебному факту, объективной истине[5]. В состязательном судопроизводстве критерий непосредственности/производности – судебный.

Выявляется идеологическая ограниченность взглядов советских ученых на природу производных доказательств. След, образовавшийся под влиянием преступления, объективен, но доказательство, производное от него, может быть ложным. «Формирование» (производство) доказательства – противоречивый процесс, он не исключает фильтрацию информации, ее искажение и пр. Объективной причиной производности доказательств может быть умножение материальных носителей информации, субъективной причиной их производности является то, что информация трансформируется, пере-осмысливается с позиции субъекта доказывания, под влиянием следственной ситуации и пр. Показывается феномен «временного», параллельного сосуществования доказательств, противоречащих друг другу. Выступив средством доказывания в конкретном спорном случае, производное доказательство или укрепит первоначальное, или будет отвергнуто судом как ложное, или его содержание «растворится» в содержании «доказательства», принятым судом за факт. В заключении параграфа критикуются издержки идеализма в трактовке производности судебных доказательств.

Во втором параграфе «Понятие, свойства производного доказательства и основные правила его использования в доказывании по уголовным делам» анализируются научные взгляды на производные доказательства и делается вывод об отличительных качествах производных доказательств.

Рассматриваются разные подходы к объяснению природы производных доказательств. При первом подходе акцент делается на вторичности источника доказательства как средства передачи сведений из первоисточника.

При втором подходе производное доказательство понимается как сведения, воспроизводящие первоначальное (производное доказательство получает свою силу посредством или благодаря какому-то другому доказательству).

При третьем подходе главным является адресат информации: производное доказательство возникает при невозможности непосредственного представления первоначального доказательства суду.

Производное доказательство обретает самостоятельное значение наряду с первоначальным доказательством только в случае их различения: оно претендует или на восполнение нехватки информации, или корректировку содержания доказательства, ранее появившегося в процессе, что приводит к повторному обращению к первоисточнику информации и получению достоверных сведений, т. е. производное доказательство выступает в роли проверочного средства доказывания. Представление производного доказательства стимулирует субъектов к а) исследованию генезиса доказательства, проверке условий формирования доказательств обвинения и обстоятельств, влияющих на их достоверность; б) поиску первоначального источника информации и непосредственному исследованию содержимого первоисточника, включая постановку соответствующих вопросов перед участниками судебного разбирательства; в) критическому восприятию судом следственных материалов, к внимательному восприятию судом альтернативного объяснения фактов стороной защиты. Тиражирование копий источника информации при неизменности содержания доказательства не создает новых производных доказательств.

Исследуются некоторые аспекты непосредственности в неразрывной связи с устностью и гласностью судебного разбирательства, формирующие такую технологию исследования доказательств, которая обеспечивает непосредственное (личное) и одновременное восприятие и исследование доказательств судом, участниками процесса со стороны обвинения и со стороны защиты. Критикуется привычка судей презюмировать объективность материалов предварительного расследования[6].

Анализируется практика использования производных доказательств, полученных самостоятельно участниками, имеющими признаваемый законом интерес в деле, и их представителями. При неизбежной модернизации правила непосредственности в сторону допущения большего использования производных доказательств важно соблюдать баланс интересов правосудия и прав стороны защиты. В этой связи комментируются решения Конституционного Суда РФ, предметом которых является допустимость использования производных доказательств в виде передачи через письменные материалы устных сообщений о фактах.

Исследуются критерий относимости производных доказательств, которые могут доказывать как основные, так и промежуточные, и вспомогательные факты. Делается вывод, что при использовании производных доказательств должны применяться те же правила, что и при использовании косвенных доказательств. Обосновываются тезисы: 1) производные доказательства не смогут с достаточной степенью достоверности установить спорные факты; 2) в основу обвинения не могут быть положены только производные доказательства; 3) для признания виновным подсудимого требуется наличие первоначальных доказательств; 4) в совокупности с первоначальными доказательствами они могут превратиться в достаточные доказательства.

В третьем параграфе «Основные виды производных доказательств в уголовном процессе» исследуются различные классификации производных доказательств и правовые режимы их использования.

Делается вывод, что может быть девять форм производных доказательств:

1) личное может быть передано или личным, или письменным, или вещественным доказательством;

2) письменное может быть передано или письменным, или личным, или вещественным доказательством;

3) вещественное может быть передано или вещественным, или письменным, или устным доказательством.

При анализе производных доказательства первой группы предметом исследования стали две формы производного доказательства: а) когда показания одного лица передаются через показания другого участника процесса; б) когда показания лица передаются через письменный документ или предмет. Делается вывод, что нормы, регулирующие использование данного вида производных доказательств, образуют правовой институт, идеологическим ядром которого является запрет «hearsay». Проводится сравнительный анализ норм английского, американского, германского, французского, итальянского законодательств, регулирующих данный вид производных доказательств. Осуществляется краткий экскурс в историю формирования данного института производных доказательств в русском праве.

Исследуются особенности использования отдельных производных от личного доказательств, в частности, когда: а) показания свидетеля передаются через показания другого свидетеля[7]; б) показания потерпевшего передаются через показания свидетеля или другого потерпевшего; в) показания подозреваемого, обвиняемого передаются через показания свидетеля.

Формулируются правила о допустимых пределах использования при проверке достоверности показаний подсудимого его заявлений, сделанных им до возбуждения уголовного дела, в которых он объясняет свое поведение. В частности, передача спонтанно сделанных подозреваемым после события преступления заявлений через показания очевидцев допустима. Негативно оценивается практика, когда используются показания одного обвиняемого для изобличения другого обвиняемого его же словами, сказанными им в неофициальной обстановке, уже после того, как уголовный процесс начался, а тем более случаи, когда с одним из них заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Но если в суде одним из подсудимых (или бывшим соучастником преступления, допрашиваемым в качестве свидетеля) пересказываются слова, сказанные при подготовке или во время совершения преступления, то это может считаться допустимым доказательством.

Особое внимание уделено проблеме использования в качестве судебных доказательств показаний, даваемых должностными лицами государственных органов, осуществлявших досудебное уголовное преследование. Делается заключение о допустимости передачи суду сведений, содержащихся в каких-либо письменных материалах досудебного производства, посредством допроса лиц, которые составляли документы или участвовали в их составлении в качестве понятого, специалиста или другого участника. Могут быть восполнены или скорректированы протоколы следственных действий, гласных ОРМ, содержание процессуальных решений, оглашенных в суде, показаниями их авторов. Однако в последнем случае признание таких показаний фактами оставляется на усмотрение суда.

Высказывается мнение о желательности расширения практики устного представления сведений, изложенных в актах досудебного производства. Предлагается законодательное решение проблемы представления суду материалов, добытых негласным оперативно-розыскным путем, источник получения которых по соображениям конспирации не может быть разглашен.

Вторая глава «Особенности использования наиболее распространенных производных доказательств в процессе доказывания по уголовному делу» включает три параграфа.

Первый параграф «Передача устных показаний, сообщений участников уголовного процесса через документы» посвящен проблемам передачи суду сведений, сообщенных свидетелем в ходе досудебного производства, посредством оглашения протокола его допроса, протокола иного следственного действия или иного документа. Данное производное доказательство будет наличествовать в ситуации, когда при оглашении протокола допроса (реже протокола других следственных действий) сообщается некое новое сведение или иное по сравнению с тем, что показывает допрашиваемый в суде.

Исследуются условия, при которых согласно ч. 2 ст. 281 УПК РФ возможны оглашение показаний свидетелей, потерпевших, а также демонстрация приложений к протоколам их допросов: 1) они признаны хотя бы одной стороной или судом существенными; 2) показания ранее были даны по рассматриваемому судом делу в установленном законом порядке и были зафиксированы надлежащим образом; 3) свидетель был вызван в порядке, предусмотренном Кодексом УПК РФ; 4) но не явился по причине, признанной уважительной законом; 5) эта причина нашла свое объективное подтверждение. Предлагается порядок оглашения показаний в суде.

Если свидетель в суд явился, то в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний свидетеля при наличии существенных противоречий[8] между предыдущими показания и новыми показаниями, данными во время судебного следствия. Сторона, ходатайствующая об оглашении показаний свидетеля, потерпевшего, должна обосновать ссылкой на материалы дела, в чем состоит существенность противоречий в показаниях допрашиваемого.

Анализируются частные вопросы о порядке оглашения показаний, данных свидетелем (потерпевшим) в различных правовых ситуациях, и проблемы использования производных доказательств в связи с участием в процессе потерпевшего. Поскольку положения ст. 281 УПК РФ распространяются на все случаи передачи в суде устных заявлений участников процесса посредством представления и оглашения следственных материалов, постольку анализируются соответствующие решения Конституционного Суда РФ.

Устанавливается, когда используемые допрашиваемым лицом при даче показаний письменные заметки (ч. 2 ст. 275, ч. 1 ст. 279 УПК РФ) могут получить самостоятельную доказательственную ценность и стать производными доказательствами. Делается вывод, что более строго должен соблюдаться запрет на то, чтобы подсудимый изобличался своими заявлениями, сделанными им в ходе досудебного производства, если он отказывается от них (ст. 51 Конституции РФ, ст. 75 УПК РФ).

Рассматриваются случаи оглашения показаний лиц, которые допрашивались по делу в различных правовых статусах. Если до привлечения к уголовному преследованию лицо проходило по делу в качестве свидетеля, то протоколы, где содержались его сообщения, могут быть оглашены по правилам ст. 281 УПК РФ, когда: 1) обвиняемый умер до начала рассмотрения дела в суде, 2) обвиняемый не был предан суду по данному делу (по причине выделения в отношении него уголовного дела, в том числе по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ или ввиду прекращения его уголовного преследования) и явился свидетельствовать в суд. Подсудимый не может быть лишен права на перекрестный допрос лиц, которые дают показания против него, как в суде, так и в ходе досудебного производства.

Во втором параграфе «Использование в уголовно-процессуальном доказывании производных вещественных доказательств» проанализированы ситуации, когда вещественное доказательство или документ, или устное доказательство передаются через производное вещественное доказательство.

Производными вещественными дока­зательствами являются материальные физические моде­ли первоначальных вещественных доказательств, непосредственно воспроизводящие существенные признаки последних и заменяющие их в процессе дока­зывания. Допустимо использование производных вещественных доказательств, когда: а) необходимо сохра­нить доказательственные признаки с учетом изменчивости объекта; б) необходимо сохранить сам объект, исследуя его свойства на производных материалах; в) существуют особые свойства вещественного доказательства, делающие невозможным его предъявление в судебном заседании; г) в новом материале, из которого состоит производное вещественное доказательство, лучше, чем в оригинале, проявляется и воспринимается доказательственная информация; д) первоначальное вещественное доказательство было получено не в ходе следственного действия, а частным лицом, выступившим субъектом доказывания.

Производные вещественные доказательства делят на: 1) полученные следователем или судом (по его поручению – специалистом) непосредственно с информационных объектов при проведении следственных действий; 2) полученные следователем или судом в качестве образцов для сравнительного исследо­вания в порядке ст. 202 УПК РФ; 3) изготовлен­ные экспертом в процессе проведения экспертизы; 4) полученные оперуполномоченным при проведении гласных ОРМ; 5) полученные самостоятельно адвокатом (с помощью специалиста).

Показываются условия допустимости производных вещественных доказательств: а) наличие в деле данных об источнике происхождения производного вещественного доказательства; б) соблюдение процессуальных норм при получении модели вещественного доказательства и описание в протоколе процесса получения этой модели; в) научная обосно­ванность применяемых при его изготовлении технико-криминалистических приемов и научно-технических средств. Подтверждается вывод (А.Р. Белкина), что производное вещественное доказательство является моделью, потому достаточно воспроизвести в нем не все, а только те свойства или признаки следовоспринявшего объекта, которые позволяют субъекту установить существенные для дела обстоятельства. Основной функ­цией производного вещественного доказательства явля­ется замещение оригинала как носителя информации. Его доказательственное значение состоит в том, что оно передает суду такие признаки перво­начального вещественного доказательства, которые позволяют установить групповую принадлежность, индивидуальное тождество и другие важные для расследуемого события обстоятельства. Слепки и оттиски следов следует считать производными доказательствами в силу ч. 8 ст. 166 УПК РФ.

Приложения к протоколу следственного дей­ствия образуют одно доказательство – протокол, но в ряде случаев такие приложения становятся производными вещественными доказательствами. Это происходит тогда, когда сведения в протоколе оказываются неполными или недостоверными, а сами объекты, их расположение, свойства или процессы, которые наблюдал следователь, могут быть воспроизведены путем использования приложения, в котором отразилась доказательственная информация.

Исследуются вопросы использования при доказывании образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 202 УПК РФ). Приводится классификация образцов. Делается вывод, что природа образцов вещественного доказательства для сравнительного исследования, предусмотренных в подпунктах «а» и «в» п. 1 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, несколько иная, чем образцов по смыслу статьи 202 УПК РФ. Исследуется природа образцов, полученных в ходе гласных ОРМ, и делается вывод об их доказательственном значении, аналогичном тому, что имеют производные вещественные доказательства.

К производным доказательствам нельзя относить так называемые подобные предметы, т. е. предметы-аналоги, сходные с «подлинными» вещественными дока­зательствами, но заведомо ими не являющиеся, а используемые вместо оригинала. «Суммирующие доказательства» в виде визуально воспринимаемых объектов, так называемые презентации, также не могут считаться производными доказательствами. Делается вывод, что это форма представления доказательств(а), но не создание нового – производного доказательства.

В третьем параграфе «Актуальные проблемы использования иных видов производных доказательств в доказывании по уголовным делам» в свете понятия производных доказательств рассматриваются вопросы, связанные с передачей цифровой информации в уголовном процессе.

Доказательная база по многим уголовным делам строится на аудио-, видеозаписях переговоров лиц, включая их телефонные и иные переговоры, на информации о контактах абонентов, абонентских устройств и пр. Официально направляемый в суд документ, существующий в электронном или письменном виде, является производным доказательством, ибо составляется органом предварительного расследования из материалов, представленных соответствующей технической службой[9]. В судебных стадиях стороной обвинения в большинстве случаев первичный источник информации для непосредственного исследования не представляется.

Отмечается, что при отсутствии исчерпывающих сведений о механизме следообразования звуковых фонограмм, на которых строятся рапорты и процессуальные документы следствия, вообще невозможно говорить о беспристрастном исследовании носителей электронной информации, что приобщаются к делам в виде вещественных доказательств. Для проведения судебной экспертизы информации, записанной на носителе электронной информации, необходимо представить сведения о виде звукозаписывающей аппаратуры, обстоятельствах записи и перезаписи оригиналов фонограмм, условиях хранения аудиозаписей, алгоритмах обработки в цифровых регистраторах. Эти требования, как свидетельствует практика, соблюдаются редко. Анализируются стандарты, разработанные Международной организацией по цифровым доказательствам (IOCE), которыми надлежит руководствоваться при поиске, обнаружении, фиксации, изъятии, исследовании и хранении цифровых доказательств.

Исследуется вопрос о производности доказательств, получаемых в ходе проведения следственного действия, предусмотренного ст. 1861 УПК РФ. В силу ч. 1, 2 ст. 1861 УПК РФ следователь определяет, в каком объеме (за какой период и пр.) запрашивать информацию, которая, по его мнению, позволит раскрыть преступление и изобличить обвиняемого. «Любой материальный носитель информации», предоставленный руководителем организации следователю, является источником доказательства[10]. Формулируется вывод о том, что норма, содержащаяся в ч. 5 ст. 1861 УПК РФ, сужает понятие «любой носитель информации» до «документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами». Законом допускается возможность использования производного доказательства (следственного протокола) вместо первоначального доказательства. В цепочке носителей информации: база данных организации, оказывающей услуги связи, электронный документ на материальном носителе (диске), признаваемый вещественным доказательством, протокол осмотра документов (предмета), составляемый следователем, первоначальной является информация, содержащаяся в базе данных организации услуг связи. Закрепленная в ст. 74, 1861 УПК РФ правовая матрица –  документ, вещественное доказательство – оставляет за скобками наличие первичного источника информации, который игнорируется. Для повышения объективности данных, получаемых в рамках следственного действия, предусмотренного статьей 1861 УПК РФ, предлагается ряд мер: 1) участие заинтересованных лиц, их представителей в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следственного органа; 2) сохранение базы с данными о соединениях абонентов и (или) абонентных устройств, о чем сотовый оператор должен официально предупреждаться судом; 3) создание сети независимых вневедомственных экспертных учреждений для работы с цифровыми доказательствами.

В заключении сформулированы основные выводы проведенного исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

Статьи в рецензируемых научных журналах и изданиях:

1. Бостанов Р.А. Допустимость и относимость производных доказательств / А.С. Александров, Р.А. Бостанов // Следователь. – 2008. – № 4. – С. 28–29.

2. Бостанов Р.А. Связь уголовного права и уголовного судопроизводства / И.А. Александрова, Р.А. Бостанов // Черные дыры в Российском Законодательстве. – 2008. – № 1. – С. 355–356.

3. Бостанов Р.А. Особенности проведения доказывания по уголовному делу с использованием производных доказательств // Следователь. – 2009. – № 10. – С. 19–21.

4. Бостанов Р.А. Использование в доказывании по уголовному делу производных доказательств // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. – 2010. – № 1 (12). – С. 255–257.

Иные публикации:

5. Бостанов Р.А. Производные доказательства в уголовном процессе // Юридическая наука и практика (трибуна молодых ученых): Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова и В.А. Ионова. – Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2007. – Вып. 6. – С. 94–95.

6. Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном процессе //Актуальные проблемы экономики и права в современный период развития российской государственности: Труды 2 межвузовской научно-практической конференции преподавателей, ученых, специалистов и студентов (24 апреля 2007 года). Секция «Приоритетные направления правового обеспечения развития государственности». – Дзержинск, Филиал НОУ ВПО «СПб ИВЭСЭП», 2007. – С. 29–41.

7. Бостанов Р.А. Роль прокурора в обеспечении законности при расследовании преступлений органами предварительного расследования // Актуальные проблемы юридической науки: итоги научных исследований аспирантов и соискателей: Сборник научных трудов. – Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2007. – С. 14–17.

8. Бостанов Р.А. Судебный контроль за законностью действий органов следствия / А.С. Александров, Р.А. Бостанов // Право на судебную защиту в уголовном процессе: европейские стандарты и российская практика: Сборник статей по материалам Международной научно-практической конференции (г. Томск, 20–22 сентября 2007 г.) / Под ред. М.К. Свиридова. – Томск: Изд-во Томского университета, 2007. – С. 201–206.

9. Бостанов Р.А. Производные доказательства в уголовном судопроизводстве: проблемы теории и практики // Актуальные проблемы развития государства и права России в XX – начале XXI века: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции: 27–28 марта 2008 г. – Тамбов: Изд-во Першина Р.В., 2008. – С. 280–284.

10. Бостанов Р.А. Производные доказательства // Проблемы юридической науки в исследованиях докторантов, адьюнктов и соискателей: Сборник научных трудов / Под ред. проф. В.М. Баранова и доц. М.А. Пшеничнова. – Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2008. – Вып. 14. – С. 37–42.

11. Бостанов Р.А. К вопросу о классификации производных доказательств // Актуальные проблемы юридической науки: итоги научных исследований аспирантов и соискателей: Сборник научных трудов. – Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2009. – С. 12–14.

12. Бостанов Р.А. Доказывание посредством производных доказательств в уголовном процессе // Проблемы юридической науки в исследованиях докторантов, адъюнктов и соискателей: Сборник научных трудов / Под ред. проф. В.М. Баранова и доц. М.А. Пшеничнова. – Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2009. – Вып. 15. – С. 20–24.

13. Бостанов Р.А. Актуальные проблемы использования производных доказательств в уголовном судопроизводстве // Актуальные вопросы права и правоприменительной практики: Материалы круглого стола, проведенного в Нижнекамском филиале Московского гуманитарно-экономического института 6 апреля 2011 года / Под ред. А.А. Юнусова. – Нижнекамск: Нижнекамский филиал МГЭИ, 2011. – Вып. 5. – С. 12–21.

Общий объем опубликованных работ 2,6 п. л.