Акт антикоррупционной экспертизы на проект ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации, направленных на исключение возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования», подготовленный Министерством экономического развития

Акт антикоррупционной экспертизы
на проект Федерального Закона Российской Федерации
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации, направленных на исключение возможности
решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования», подготовленный Министерством экономического развития

1.1.Подозрения в коррупциогенности законопроекта порождает то обстоятельство, что он готовился кулуарно, за спиной общества и научного сообщества, ангажированными лицами (связанными между собой, судя по всему, деловыми, финансовыми и пр. отношениями), в узких интересах одной социальной группы («предпринимателей»).
Усматривается попытка авторов избежать общественного обсуждения своего очередного опуса путем использования уже отлаженной технологии по созданию режима наибольшего благоприятствования прохождения законопроекта в федеральном законодательном собрании (прикрываясь авторитетом президента России, правительства России). Характерно, в частности, то, что срок на подачу отзывов показательно короткий: с 26.09 по 1.10., т.е. три рабочих дня.
Все эти действия свидетельствуют о попытке использования конкурентного преимущества, административного ресурса и всего прочего, что не вяжется с общепринятыми представлениями об открытом обществе, демократии и просто порядочности.
1.2. Данный законопроект является продолжением мер по созданию благоприятных условий для ведения бизнеса в России и призван простимулировать экономическое развитие.
Цели и намерения благие, но приведет ли намеченный путь, куда следует?
Ведь не может не настораживать следующее. Эффект от предыдущих нововведений той же направленности в уголовное законодательство, а также уголовно-процессуальное (скажем, ч. 1.1. ст. 108, ст. 28.1, ч. 1.1. ст. 140 УПК) не определен и есть данные, что он носит разрушительный характер (скажем, в сфере борьбы с налоговой преступностью). И по крайней мере, положительная динамика от уголовной политики в пользу «предпринимателей» в социально-экономической сфере не просматривается, напротив, негативные тенденции в экономике продолжают нарастать.
1.3. Порочность проекта состоит в том, что авторы по недомыслию или по злому умыслу (т.е. с целью введения в ступор правоохранительную деятельность в сфере предпринимательства) пытаются отгородить предпринимателей от «плохого» уголовного закона и уголовного процесса, «плохих» правоохранителей. Надо бы совершенствовать право для всех людей, а не создавать привилегированный слой и частное «уголовное право».
Настораживает и то, что мировая практика не знает примеров создания специализированной уголовной юстиции для предпринимателей. Новейшее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство таких стран, как Казахстан, Украина, Латвия и пр. является тому подтверждением. Если же говорить о странах развитой демократии (Великобритания, США, ФРГ, Швеция), то там наблюдается усиление государственного регулирования экономических отношений, в том числе и посредством использования средств уголовной юстиции. Обсуждаются меры по ужесточению уголовного законодательства о беловоротничковой преступности, создание специализированных правоохранительных органов для борьбы с ней . И, между прочим, эти меры воспринимаются с пониманием бизнессообществом, которое желает работать по правилам, а не по понятиям, является социально ориентированным на деле, а не на словах (по рейтингу благотворительности Россия на 138-140-м месте ).
Взять, например, Канаду , которую иногда упоминают прожектеры. Так, вот выдержка из свежего комментария по мошенничеству канадских авторов: «В период после корпоративных скандалов в начале 21 века, уголовный закон все чаще рассматривается органами государственной власти Канады в качестве жизнеспособного и подходящего инструмента, направленного против преступлений в корпоративном мире. В 2004 году Правительство Канады инициировало внесение широких поправок в Уголовный кодекс, затронувших именно «беловоротничковые преступления». Среди прочего, эти поправки расширили круг потенциальных субъектов уголовной ответственности за счет «организаций», были созданы новые составы уголовных преступлений, связанные с поведением, которое влияет на рынки капитала, расширили полномочия сотрудников правоохранительных органов для расследования "беловоротничковых" преступлений и ввели более жесткие меры ответственности для тех предприятий, чьи сотрудники, т.е. директора, официальные лица, были осуждены за экономические преступления. Кроме того, Королевская канадская конная полиция создала своего рода вспомогательную структуру Интегрированный рынок исполнения команд ("IMETS") - с участниками из несколько учреждений и с разными юрисдикциями - в целях противодействия мошенничеству с ценными бумагами и обеспечения того, чтобы те, кто совершает такие деяния, столкнулся бы с реальным риском обнаружения и уголовного преследования» .
Опять наши законотворцы «выпали» из общей тенденции правового развития, пошли самобытным путем - на посмешище всего цивилизованного мира.
Мы проводим уникальный эксперимент с непредсказуемыми для общества последствиями. Хотя один эффект уже сейчас вполне предсказуем – рост коррупции. Почему, объясним ниже.
1.4. В основе отечественного «предпринимательского уголовного права» либеральная идеология об ограничении вмешательства государства в юридические отношения собственников . Исходят из предположения, что удаление уголовной юстиции (наиболее радикального правового инструмента обеспечения экономической безопасности) от предпринимательской сферы скажется благотворно на институте собственности и хозяйственной деятельности, позволит качественно преобразоваться нашей экономике: из сырьевой превратится в инновационную и т.п.
Возможно и так. Хотя определенные сомнения закрадываются: мировой экономический кризис 2008, да и не самый удачный опыт самой России показывают, чем грозит необузданная алчность предпринимателей. Если говорить об экономической эффективности (о которой так любят рассуждать экономисты типа Е.Ясина), то в КНР и других южно-азиатских, социалистических странах с авторитарной формой правления и драконовским уголовным законом как-то лучше дела идут.
И вообще, для законопослушного бизнеса меры уголовной ответственности не страшны, напротив ему нужны правовые гарантии безопасности, включая защиту уголовного закона. Боятся уголовной юстиции те, кто привык делать бизнес в обход права. Не они ли являются конечными выгодоприобретателями от подобных законов?
В отличие от отечественных бизнесменов канадские понимают, что хотя уголовный закон о мошенничестве и его активное применение правоохранительными органами может налагать определенные ограничения на методы ведения бизнеса, однако знание этого закона и соблюдение запретов вполне позволяют вести нормально бизнес .
1.5. Уголовная юстиция призвана обеспечивать экономическую безопасность; уголовный закон является крайним, радикальным средством защиты финансово-кредитной, банковской, страховой систем. Одна только угроза неотвратимости уголовной ответственности, которую обязаны обещать правоохранительные органы, дисциплинирует субъектов хозяйственной деятельности во всех сферах. Без уголовно-правового механизма система правовых гарантий безопасности ведения бизнеса будет неполной.
Когда совершается экономическое преступление, т.е. общественноопасное деяние, страдают интересы не отдельного потерпевшего, а правовые институты (частной собственности), публичный интерес. Правоохранительная система не может не реагировать на это. Более того, она обязана работать на опережение, предотвращать, выявлять в самом начале преступные элементы в сфере экономики, чтобы не допустить более тяжких последствий. Критерий для публично-правового вмешательства один – когда конфликт затрагивает интересы двух собственников, только суд. Но если неправомерное поведение собственника в сфере предпринимательской деятельности затрагивает интересы других лиц, опасно для общества в целом, уголовная юстиция должна сработать.
1.6.Принципиальный вопрос о пределах вмешательства государства в частно-правовые отношения, на наш взгляд, решается неправильно. Границу между частным правом и публичным пытаются пересмотреть, но при этом заходят слишком далеко, закрывая глаза на существующие реалии, а главное – попирая представления о справедливости.
1.7. Отдельно надо упрекнуть авторов законопроекта и особенно некоторых «специалистов» в незнании основ уголовно-процессуальной культуры. Речь идет о видах уголовного преследования, а точнее о предложении перевести некоторые составы из категории дел публичного обвинения в дела частно-публичного обвинения. Об этом специально будет сказано ниже.
Для сферы предпринимательской деятельности предлагается новый правовой режим, суть которого в том, что только заинтересованное лицо (собственник) решает, имеет ли деяние, причинившее ему вред, затронувшее его интересы уголовно-правовую окраску или нет. Есть правопорядки, основанные на праве каждого гражданина начать уголовный процесс в суде посредством предъявления уголовного иска. Правовая система Англии, США на этом стоит. Но у нас-то совершенно другая ситуация, другие правовые традиции. Если мы уберем государство в лице полиции, органов следствия, т.е. обвинительную власть, с правового поля, то останемся вообще без правозащиты от деяний, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, но разрушающих правопорядок, причиняющих вред обществу, государству, конкретным лицам, которые в силу беспомощного состояния или недостаточной состоятельности не могут сами инициировать процесс или не хотят по каким-то, эгоистичным мотивам этого делать.
Безнаказанность порождает новые преступления. В наших правовых условиях, т.е. при отсутствии возможности, скажем, выдвигать обвинения в суде юридическим лицам, при привычной пассивности населения, отсутствии дееспособных институтов гражданского общества, способных юридическими средствами защищать в суде уголовно-правовыми средствами интересы потерпевшего, никто кроме государства не способен поддерживать правопорядок в т.н. корпоративном мире.
Правоохранительный аппарат государства, уголовная полиция, в том числе, необходимы для выявления, пресечения, раскрытия общественно-опасных деяний в сфере экономики и предпринимательской деятельности. Этот законопроект деморализует и дезорганизует правоохранительную систему. Что это такое мы знаем по 90-м годам.
1.8. И последнее предуведомление. Главное зло, которое несет в себе настоящий законопроект, состоит в том, что усугубляет кризисные явления в нашем уголовно-процессуальном праве. Частные изъятия из общего порядка ведения уголовных дел, реализованные ранее радетелями за интересы бизнеса: особый порядок возбуждения уголовного дела, особый порядок прекращения уголовного дела, особый порядок применения мер пресечения приводят к деградации традиционных (следственных) институтов уголовного судопроизводства. Архаичное уголовное судопроизводство будет просто парализовано очередными поправками (опыт изменения подследственности дел о налоговых преступлениях -яркий тому пример).
Вместо того, чтобы проводить системную реформу уголовного и уголовно-процессуального права законодатель выкраивает из гнилого правового материала какие-то изделия для своего привилегированного клиента. Но на тонущем корабле не спастись в отдельной комфортабельной каюте (впрочем, у некоторых авторов законопроекта есть наверняка свое индивидуальное спасательное средство).
Мы были вынуждены напомнить некоторые прописные истины, известные каждому юристу, ибо создается впечатление, что о них забыли (или вообще не знали?) те, кто проводит Новую Уголовную Экономическую Политику.
Будучи солидарны с авторами в том, что касается заявленных целей, убедительно просим обратить внимание на непригодность и опасность средств для их достижения.
2.1. Теперь конкретно - по отдельным предложениям, содержащимся в рассматриваемом законопроекте.
По предлагаемым изменениям в Уголовный кодекс РФ в целом можно сказать следующее: «предпринимательское сообщество» (или стоящий за ним криминал?) видимо решило перейти от обороны к нападению на правоохранительные органы. С точки зрения юридической техники введение специальных составов (речь идет о статьях 169.1, 299.1, 299.1. УК) является, безусловно, избыточной мерой в виду существования ст. 286 УК (превышение полномочий), статьи 299 УК (привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности), которую, кстати, давно надо модернизировать: вместо уголовной ответственности надо указать «уголовное преследование», а это, в свою очередь, предполагает те самые системные реформы УПК, о которых мы говорим.
Нет, чтобы задуматься над тем, чтобы вообще ликвидировать институт возбуждения уголовных дел и связанные с ним правовые последствия, которые чреваты угрозами для предпринимателей? Это к тому, что если реформировать досудебное производство, концептуально изменить уголовное и уголовно-процессуальное право, стало бы всем хорошо, и предпринимателям и непредпринимателям, меньше коррупционных рисков, больше случаев справедливого разрешения правовых конфликтов.
Ликвидация института возбуждения уголовного дела, реформа досудебного производства в состязательном направлении (хотя бы по типу украинского или казахстанского) снимут все вопросы которые, предлагают решать рассматриваемым доморощенным юридическим изобретением. Но не решат.
Понятно, что запреты, содержащиеся в статьях 169.1, 299.1, 299.1. УК, будут мертвыми нормами: доказать на практике заведомую незаконность, т.е. прямой умысел следователя, оперативника будет затруднительно, но вот ради острастки, чтобы отбить охоту проводить всякие следственные действия и ОРМ – это пожалуй достижимая цель. Расчет простой, зачем человеку рисковать, когда можно этого не делать. Однако забывают, что сотрудник «рискнет» все равно, если его материально простимулируют скажем так недобросовестные предприниматели. Так что своей цели закон не достигнет: следователи будут элементарно договариваться с «потерпевшими» и возбуждать уголовные дела.
Оперативный аппарат ОВД (ЭБиПК) вполне деморализован последними событиями. Он и до этого был малоэффективен в плане решения задач по выявлению наиболее опасных и замаскированных преступлений в сфере экономики. Сохранение «палочной системы» (несмотря на заявления руководства МВД) и повышение риска ответственности за инициативную добросовестную деятельность во имя закона приведут к тому, что «активничать» будут только продажные полицейские. Кстати, расправиться с чрезмерно ретивым оперативником или следователем, который зашел слишком далеко, посредством новых статей коррумпированным деятелям и их подопечным из бизнескругов станет легче.
Иными словами, авторы законопроекта добьются обратного эффекта. Запрет на инициативную деятельность оперативных и следственных органов по выявлению экономических преступлений чреват распространением того негативного явления, которое разъедает нашу систему с 90-х годов: органы, уполномоченные на осуществление ОРД, органы предварительного расследования перемалывают «мелочевку» и «заказные» материалы, из рядов правоохранителей вымываются последние честные профессионалы, которым бьют по рукам теперь еще и угрозой применения УК.
2.2. По предлагаемым изменениям УПК. Главное из них состоит в расширении круга дел частно-публичного обвинения: «1) в статье 20: а) часть третью после слов «Уголовного кодекса Российской Федерации,» дополнить словами «а также о преступлениях, предусмотренных статьями 159, 160, 165, 167 и 176 частью первой если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности».
Из пояснительной записки следует, что в целях устранения проблемы необоснованного уголовного преследования предпринимателей по часто «используемым» статьям УК РФ. Законопроектом предлагается отнести статьи 159, 160, 165, 167 и часть первую статьи 176, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности к делам частно-публичного обвинения, которые могут быть возбуждены не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя».
Есть принципиальное возражение против этого предложения при существующем состоянии УПК и УК. Объясняем, в чем прелесть последствий от предлагаемого нововведения. Сама категория «дела частно-публичного обвинения» - советский анахронизм. И авторы воспользовались им в своих корыстных целях: вывести государство из правовой игры. В «нормальных» уголовно-правовых порядках такого института нет: там есть дела частного обвинения, которые возбуждаются в суде и прекращаются только по воле потерпевшего (частного обвинителя), и есть дела публичного обвинения, где субъектом права на обвинение является обвинительная власть государства, и где оно активно выявляет и преследует преступников. Дела частного обвинения имеют своим предметом уголовные проступки или преступления, затрагивающие интересы только частных лиц. Посягательства же на чужую собственность затрагивают институт собственности и интересы всех потенциальных собственников.
Мы унаследовали следственный правовой механизм досудебного производства, заформализованный, годный к использованию только официальным органом следствия или дознания. Уголовный процесс начинается только после вступления в силу особого процессуального решения: постановления о возбуждении уголовного дела. Только после этого решения следователь полномочен получать юридически значимую информацию. Вне уголовного дела нет доказательств, фактов. И наоборот, если не будут получены доказательства, своевременно и в установленном порядке не будет и обвинения в суде. Иными словами если дело не будет своевременно возбуждено будет утрачена в последующем возможность установить событие преступления и доказать обвинение в суде. Таким образом, поставив в зависимость от воли частного лица возбуждение уголовного дела, предметом которого является общественно-опасное деяние, мы фактически оставляем обвинение без государственной поддержки, без доказательств, т.е. без перспективы привлечь к уголовной ответственности виновника.
По предлагаемой модели ни возбудить уголовное дело, ни получить юридически значимую информацию для того, чтобы определиться с ситуацией правоохранительные органы не могут. Проверку сообщений о признаках экономического преступления нельзя проводить (под угрозой обвинений в незаконности ОРМ) – это вытекает из сути предложений по дополнению УК. Следователю надо дождаться решения гражданско-правового спора, получить заявление от потерпевшего-предпринимателя и только потом он вправе будет возбудить уголовное дело. Не понятно только, что ему останется расследовать.
Напомним, кстати, что потерпевшим по смыслу действующего законодательство может быть только юридическое или физическое лицо (ст. 42 УПК РФ). Но не орган государства. Поэтому ожидать подачи заявления от представителя государства в случае, если мошенничество причинило вред государству нельзя. Заявления иного рода свидетельствует только о непрофессионализме проектантов. В частности, вице-президенту общественной организации малого и среднего бизнеса "ОПОРА России" В. Корочкину надо бы объяснить, что государство не может быть признано потерпевшим в уголовном процессе, в том числе по делам частно-публичного обвинения .
Складывается абсурдная ситуация, которой нет ни в одной цивилизованной стране. Нигде полиция не поставлена перед необходимостью соблюдения формальных процедур, связанных с возбуждением уголовного дела, и выяснением позиции потерпевшего на предмет получения разрешения на начало розыска, уголовного преследования, получения доказательств. Уголовная полиция уполномочена действовать по выявлению криминала в действиях предпринимателя-мошенника тогда, когда это необходимо для обеспечения экономической безопасности. Если таковой не обнаруживается, то делу просто не дается ход в уголовно-процессуальном смысле (см. УПК ФРГ, УПК Украины и пр.).
Таким образом, в наших правовых условиях реализация предложений по фактической декриминализации преступлений, предусмотренных статьями 159, 160, 165, 167 и ч.1 ст. 176 УК, приведет к свертыванию всей правоохранительной деятельности и как следствие – ликвидации оперативного аппарата ОВД (за ненадобностью). Обеспечение экономической безопасности бизнесмены и их общественные объединения возьмут на себя. Волк и ягненок улягутся рядом, наступят мир и благодать.
Перевести мошенничество и др. составы в дела частно-публичного (читай - частного обвинения) – убийственная затея. Хотя понятно, чем вызвано это предложение: «В целях устранения проблемы необоснованного уголовного преследования предпринимателей по часто «используемым» статьям УК РФ. Законопроектом предлагается отнести статьи 159, 160, 165, 167 и часть первую статьи 176, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности к делам частно-публичного обвинения, которые могут быть возбуждены не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя».
Между тем, состав «мошенничеств» является рабочей лошадкой «workhorse» в УК не только России, но и других стран, через него криминализируется широкий круг противоправных деяний, весьма различных по объективным и субъективным элементам, но в основе которых лежит обман. Обман как принято объяснять в англо-саксонской правовой традиции – это то, что любой разумный человек считают «нечестным» .
Мошенничество было и останется общественно опасным деянием. Оно является способом похищения чужого имущества. Специфика поведения потерпевшего, сфера совершения преступления данного преступления не снимают общественной опасности мошенничества, оно было и остается посягательством против института собственности, который государство обязано охранять. Потому борьбу обвинительной власти государства с преступлениями типа мошенничество, присвоение и растрата и пр. нельзя ставить в зависимость от воли частного лица.
Еще раз повторим свою мысль: «кусочная» модернизация негодного уголовно-процессуального законодательства по сиюминутным, конъюнктурным соображениям лишь усугубляет кризис правоохранительной деятельности в нашей стране и отдаляет решение стратегической проблемы по созданию благоприятных правовых условий для ведения бизнеса. Надо провести качественные, системные изменения в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, в том числе определиться с юридической конструкцией мошенничества (взять за образец законодательство «прогрессивных стран», скажем, ФРГ, Швеции, про США лучше не будем упоминать: там мошенникам дают пожизненные срока лишения свободы).
Весьма правильный подход к решению проблемы борьбе с мошенничеством (с учетом способа, сферы его совершения и пр. обстоятельств) есть в законодательстве европейских стран (к их числу надо теперь отнести и Украину, государства Балтии). Надо перенять их опыт.
Возьмем, напр., статью 26, а также главу 36 УПК Украины (2012г.).
Уголовное производство в форме частного обвинения начинается только на основании заявления потерпевшего. Отказ потерпевшего, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, его представителя от обвинения является безусловным основанием для закрытия уголовного производства в форме частного обвинения (ч. 4 ст. 26 УПК Украины).
Согласно пункту 3 части 1 ст. 477 УПК Украины уголовным производством в форме частного обвинения является производство, которое может быть начато следователем, прокурором только на основании заявления потерпевшего по уголовным преступлениям, предусмотренным статьей 185 (кража, кроме кражи, совершенной организованной группой), статьей 186 (грабеж, кроме грабежа, совершенного организованной группой), статьей 189 (вымогательство, помимо вымогательства, совершенного организованной группой, а также связанного с насилием, опасным для жизни или здоровья человека), статьей 190 (мошенничество, кроме мошенничества, совершенного организованной группой), статьей 191 (присвоение, растрата имущества или завладение им путем злоупотребления служебным положением, кроме совершенного организованной группой, или вред от которого нанесен государственным интересам), статьей 192 (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), частями первой или второй статьи 289 (незаконное завладение транспортным средством без особо отягчающих обстоятельствах), статьей 357 (похищение, присвоение, вымогательство документов, штампов, печатей, завладение ими путем мошенничества или злоупотребления служебным положением или их повреждение) Уголовного кодекса Украины - если они совершены супругом (супругой) потерпевшего, другим близким родственником или членом семьи потерпевшего, или если они совершены лицом, в отношении потерпевшего была наемным работником и нанесла ущерб исключительно собственности потерпевшего.
Везде мошенничество, в том числе совершаемое в сфере предпринимательской деятельности, преследуется в публично-правовом порядке, за исключением случаев, когда последствия преступления ограничиваются, действительно, узким кругом лиц (внутри семьи).
2.3. Революционным и, очевидно, потребовавшим использования всей креативности авторов, надо признать попытку дать определение доселе загадочного, несмотря даже на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ содержания понятия «в сфере предпринимательской деятельности».
Определение предпринимательской деятельности максимально широкое: иммунитет от уголовного преследования получают все лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявшие на момент совершения преступления организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, зарегистрированной в установленном порядке, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности, либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением.
Но можно сказать и по-другому любой мошенник, получив статус ПБЮЛ, приобретает иммунитет от публичного уголовного преследования. Получается, что если такое преступление, как мошенничество, совершено в сфере предпринимательской деятельности, то преследовать его в публично-правовом порядке нельзя, применять меру пресечения в виде заключения под стражу нельзя, и он может спокойно дальше продолжать свою «деятельность».
Пока длится гражданско-правовой спор между «предпринимателем» и другими субъектами, по вопросам, составляющим предмет потенциального обвинения, предприниматель пользуется иммунитетом от уголовного преследования. Если деятельность субъекта формально подпадает под определение, данное в примечании к ст. 20 УПК, но на самом деле, он имел целью хищение чужого имущества тем или иным способом (строительство финансовой пирамиды, например) и никакой другой цели не имел, то и такого «предпринимателя» («лица, участвующего в предпринимательской деятельности»), исходя из буквального смысла законопроекта, нельзя преследовать в уголовно-правовом порядке. Правоохранителю надо доказать, что лицо не осуществляло предпринимательскую деятельность, что его преступная деятельность вышла за пределы сферы предпринимательской, что предпринимательская деятельность была для него способом маскировки преступной деятельности, чтобы возбудить уголовное дело самостоятельно. Но расчет делается на то, что он не рискнет этого сделать под угрозой применения статей
Образуется порочный круг. Предприниматели стали не только «неподарестны» , но и неподсудны уголовному суду. Безнаказанность за экономические преступления становится реальностью.
2.4. В законопроекте делается повторная попытка изменить содержание статьи 81 УПК РФ (только что отредактированную ФЗ от 28.07.2012 N 143-ФЗ). Внесенные недавно изменения коммерсантов не удовлетворяют, они настаивают на своем и предлагают «в части четвертой статьи 81 слова «с учетом требований статьи 6.1 настоящего Кодекса» исключить, дополнив словами «в течении 10 дней со дня их осмотра».
Сознаемся, что мы в свое время приложили руку к созданию этой формулировки; она является оптимальной, поскольку в ней соблюден баланс интересов, учтены и потребности правоохранительных органов. «Разумный срок» является одним из признаков справедливого уголовного судопроизводства и вполне укладывается в стандарты, на которых настаивает ЕСПЧ. Их проверка может быть предметом судебного контроля; этот механизм и надлежит использовать заинтересованным лицам.
То же самое надо сказать и по поводу предложения изменить часть 2.1 статьи 82 УПК и внести в нее указание на 10-суточный срок: оно неприемлемо, поскольку нарушает баланс интересов частного и публичного.
2.5. Доброхоты в пользу «бедных предпринимателей» все никак не могут оставить в покое многострадальную статью 108 УПК, хотят: «а) в части 1.1. после цифр «165,» дополнить словами «частью 1 статьи 167»; б) дополнить частью 4.1 следующего содержания: «ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу судья устанавливает, соблюден ли порядок возбуждения уголовного дела, имеются ли поводы к возбуждению уголовного дела, отсутствуют ли обстоятельства, исключающие производство по делу».
В связи с этим нельзя не отметить, что в судебной практике после известных решений Верховного Суда РФ полностью возобладала позиция, что по делам о преступлениях, перечисленных в ч. 1.1. ст. 108 УПК, арестовывать обвиняемых нельзя. Об этом свидетельствуют данные судебной статистики. Так что в известной мере данные предложения бессмысленны. Кроме того, имеются более юридически грамотные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по поводу материалов, прилагаемых к постановлению о возбуждении ходатайства перед судом об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу .
Можно усмотреть в данном предложении попытку расширить предмет и пределы судебного контроля, но подобные мелочные дополнения радикально проблему эффективности судебного контроля не решат. Повторим: нужна реформа досудебного производства, реформа институтов, гарантирующих права личности (не только предпринимателя) на предварительном расследовании.
2.6. Пожалуй, единственное, с чем можно согласиться в данном законопроекте так это с предложениями №№ 5 и 6: «5) в части 9.1 статьи 182 после слов «законного владельца изымаемых электронных носителей информации» дополнить словами «и (или) содержащейся на них информации»; 6) в части 3.1 статьи 183 после слов «законного владельца изымаемых электронных носителей информации» дополнить словами «и (или) содержащейся на них информации».
2.7. По предложению ч. 2 пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 33, ст. 3349; 2008, № 52, ст. 6248) изложить в следующей редакции: «Изъятие документов, электронных носителей информации, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий производится в соответствии с требованиями статей 166, 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» наша позиция такова.
Предложение по унификации правого режима производства ОРМ и следственных действий можно было бы только приветствовать. Но не так, как предлагают проектанты: «опроцессуалить» ОРМ, т.е. шиворот на выворот. А так, как сделал законодатель в Казахстане и Украине: путем реформы досудебного производства, т.е. через снятие различия между ОРД и следственной формой получения доказательств. Проводить ОРМ по следственным правилам, протоколировать их, это значит лишать ОРД ее природных достоинств. Вновь вносятся изменения в закон только в пользу одной из сторон: предпринимателей, а общество?
В итоге же выйдет привычное: хотели как лучше, получилось как всегда. Снова упираемся в необходимость решения перезревшей проблемы реформирования досудебного производства.

Выводы

1.Следует в очередной раз констатировать ограниченность законодателя: за деревьями он не видит леса. Решая проблемы предпринимательства путем выводы его из-под действия уголовного закона, он уходит от решения кардинального вопроса: о реформе УК и УПК. Наше отставание от развитых уголовно-правовых систем нарастает и становится уже карикатурным.
Надо реформировать досудебное производство. Ликвидировать следственные институты, которые представляют опасность не только для бизнесменов, но и простых людей; они стали уже анахронизмом. Необходимо идти не путем частных изъятий в пользу узкой группы лиц – «предпринимателей», а путем продуманных, структурных изменений в праве. Правила же уголовного судопроизводства должны быть одинаковыми для всех.
Систему уголовного судопроизводства необходимо менять как можно скорее так, как это сделали Украина, Казахстан и прочие государства бывшего Советского Союза, ориентированные на Европу. Надо воспользоваться положительным зарубежным опытом.
Законодательствование в духе пожарной команды, реагирующей на очередной пожар, без видения стратегической перспективы, ориентированного на удовлетворение сиюминутных, эгоистических интересов узкой группы лиц, следует признать порочным. Научному сообществу следует, наконец, собраться с духом и сказать свое слово по этому вопросу.
2. Пора бы расстаться с иллюзией, что рука рынка тихо все расставит по своим местам в экономике. Авторы, законопроекта, основываясь на ложных экономических теориях, исходят из того, что рынок сам разрешит все хозяйственные вопросы. Может быть они считают, что экономическая преступность есть результат активности обвинительной власти государства? Устраним государственное вмешательство в экономику и не будет экономической преступности? Но останется ли после этого экономика, и в каком состоянии будет общество?
В нашей экономике доля государства велика, масштабы воровства в тех же госкорпорациях не может не впечатлять. Финансовые аферы стали бичем экономики в мировом масштабе. Государство имеет право на публично-правовое вмешательство средствами уголовной юстиции в любую экономическую ситуацию, которая чревата общественно опасными последствиями. Правоохранительные органы, уполномоченные на осуществление уголовного преследования, не должны зависеть в осуществлении ОРД, проведения расследования от воли заинтересованных лиц. Уголовный процесс был и останется публично-правовой деятельностью.
При этом надо конечно, законодательно закрепить то, что ОРМ и следственные действия, сопряженные с ограничением прав лиц, охраняемых законом (право частной собственности, коммерческая тайна и т.п.) можно проводить только по судебному решению.
3. Большинство положений законопроекта неконституционны и в первую очередь его главная идея нарушает ст. 19 Конституции РФ. Согласно части 1 статьи 19 Конституции России все равны перед законом и судом. Уголовно-процессуальное законодательство должно строиться на этом принципе. По крайней мере, в главе 2 УПК РФ есть статья шестая, в которой назначение уголовного судопроизводства мыслится без каких-либо изъятий ко всем и каждому. Всегда считалось, что право предлагает равный масштаб к разным людям. Дифференциация между ними в буржуазном обществе, конечно, происходит, но формальное равенство есть основа правового регулирования. Это аксиома. Если мы, конечно, говорим о демократии, а не об имитации таковой.
Россия, кто бы спорил, государство демократическое. Однако с недавних пор достаточно явственно проявляет себя тенденция, суть которой выразил в своем знаменитом афоризме Дж. Оруэлл «все животные равны, но некоторые равнее других» («Скотный двор»).
4. Законопроект неконструктивен, так как будет способствовать дальнейшему разложению бизнессообщества, потворствуя безнаказанности и поощряя вседозволеность. Уголовный закон дисциплинирует: угроза его применения сильнее, чем само применение. Как отметил недавно президент России В. Путин: «За некоторые вещи нужно просто карать» . В перспективе бизнессообщество само пострадает от того, что борьба с мошенниками не будет осуществляться публичными органами уголовного преследования.
5. Законопроект подрывает основы правоохранительной системы, уголовной юстиции. Противоречит существующему законодательству, в частности ФЗ «О полиции».
6. Как признают авторы законопроекта, «в ряде случаев, в целях решения своих разногласий с контрагентами предприниматели используют ресурсы правоохранительной системы. Для оказания давления на противоположную сторону хозяйственного спора или устранения конкурента с рынка инициируется возбуждение уголовного дела, в рамках которого проводятся следственные действия, приводящие к невозможности дальнейшего осуществления хозяйственной деятельности». Проблема значит в предпринимателях. Известно, что плохому танцору всегда кое-что мешает или что-то мешает. Именно таких предпринимателей, которые дают взятки, используют продажных правоохранителей для разрешения бизнесспоров и надо считать главным злом, а не правоохранительную систему и уголовный закон. Таких лиц и надо сделать субъектами наиболее жестких уголовных репрессий. И потом, по меркам российского правосудия общественная опасность преступления, совершенного коммерсантами М. Ходорковским и П. Лебедевым, вполне сопоставима с преступлением, совершенным майором милиции Евсюковым.
Поэтому предлагаем авторам законопроекта доработать его и предложить дополнить содержание ст. 63 УК РФ новым обстоятельством, отягчающим ответственность: наличие у лица статуса «предпринимателя», чьи признаки они потрудились запроектировать в примечании к ст. 20 УПК.

30 октября 2012 г.
Александров Александр Сергеевич, д.ю.н., профессор, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России.

Предлагаем желающим и разделяющим точку зрения автора отзыва на законопроект подписаться под ним через форму комментариев.

См. по теме: Александров А.С. Анализ предложений Минэкономразвития по изменению уголовно-процессуального права // http://www.iuaj.net/node/1140