Автор статьи обосновывает вредность института следственной власти. Он доказывает, что в современных условиях этот институт превратился в препятствие для прогрессивного развития уголовно-процессуального права. Прогрессивной моделью автор статьи считает европейскую модель справедливого судебного разбирательства. Следователь как субъект предварительного расследования, совмещающий функцию уголовного преследования и судебную функцию, подлежит ликвидации.

Александров Александр Сергеевич, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, полковник полиции

Александров А.С. Институт  следственной власти в России: краткая история возникновения, развития и дегенерации // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. – 2016. – № 2 (34). – С. 405-411.

Проблема правовой организации досудебного уголовного расследования/преследования является извечной проблемой правовой организации русского общества, нашей жизни в этом обществе. Наверное, это наша третья национальная отличительная особенность, наряду с «дураками» и «дорогами»[1]. Мешает ли она нам жить как все «нормальные люди» или, напротив, делает нас великими в ряду других народов? Это вопрос, на который можно давать разные ответы. Некоторые считают наличие у государства сильной вертикали следственной власти отличительным признаком национального величия[2]. А по-моему мнению, она ведет нас к банкротству во всех отношениях: политическом, экономическом, культурном, нравственном. Именно в такой деликатной сфере как правовая культурая могу возражать властям и господствующей официальной доктрине. Тем самым, обеспечить себе оправдание на суде истории[3].

Почему вопрос о правовой организации досудебного предварительного  производства такой важный? Во-первых, потому что он связан с проведением определенной уголовной политики определенного государства.

Предварительное расследование есть одна из возможных форм подготовки основания уголовной ответственности, это определенная технология выработки процедурного – допустимого знания, используемого для решения вопроса о применении или неприменении уголовного наказания. На мой взгляд, следователь является элементом правоохранительной системы авторитарного государства и ключевым субъектом проводимой им «ручной» уголовной политики. И то и другое несовместимы с принципом «верховенства права».

Общепризнано, что только в уголовно-процессуальной форме применяется уголовный закон. А для применения уголовного закона нужно фактическое основание. Уголовное судопроизводство - устройство, посредством которого власть проводит нужную уголовную политику, то есть систематическое применение уголовного законодательства для поддержания порядка в обществе, подавления преступности. Для проведения уголовной политики нужно устройство, способное эти основания формировать. Уголовное судопроизводство – это устройство по производству процедурного (процессуального) – правового знания. Процедура освещает, легализует и легитимизирует решения и действия властей по наведению порядка уголовно-правовыми мерами. Она убеждает общество в правильности уголовной политики в целом и в справедливости приговора по конкретному уголовному делу.

Под основаниями уголовной ответственности я понимаю «процедурное знание». «Процедурное» (правовое знание) можно рассматривать как юридический факт, «объективная истина», знание, отражающее внутреннее убеждение судьи в том, что человек совершил преступление, является преступником и к нему подлежит применению наказание или иная мера уголовной ответственности. В общем, это то, на чем основывается практика наказывания; это модель «обосновывания» уголовный кары. Вся «химия» отношений власти и личности состоит в формировании знания, которое убеждает общество (универсальную аудиторию) в легитимности государства и практикуемых им властных методов управления, включая методы выявления, раскрытия, расследования преступлений и преследования преступников.

Центральный узел всей проблематики уголовной политики, включающей вопросы о том, кто, как, где и когда принимает то решение (приговор), которым применяется уголовный кодекс, завязывается в ходе предварительного расследования. На мой взгляд, без преувеличения можно сказать, что правовая организация досудебного производства определяет тип уголовного процесса в целом: следственный он или состязательный. Она определяет организацию того устройства власти-знания (диспозитив),  о котором говорил в своих работах М. Фуко. Если уголовный закон реализуется в форме предварительного расследования или на его результатах (следственных доказательствах) – это инквизиционный (следственный) тип уголовного процесса. В нем не суд, а следователь является официальным или неофициальным хозяином уголовного дела. Его государство наделяет властью определять тех, кого надлежит наказывать. Для завершения такой правовой организации в законе требуется прописать полномочие следователя устанавливать «объективную истину». К чему сейчас и стремится СК РФ[4].

Следователь устанавливает «объективную истину» о преступнике и преступлении, суд оформляет ее в своем обвинительном приговоре. Вот в чем состоит правовой механизм уголовной политики авторитарного государства. Поэтому я и говорю, что институт следователя – это часть правовой культуры, традиции авторитарного государства, автократии, но не демократии. Этот признак патернализма, фундаментализма как характеристик общества и традиционного мировоззрения. Такая архитектура отношений власти-знания характерна для стран, по выражению М. Фуко, наиболее склонных к утопизму; тотализирующей или объединительной паранойе[5]: Франции, Германии... Институт следственной власти – это признак безграничной власти государства над телами и душами людей. По замечанию О. де Бальзака: «Во Франции есть человек более могущественный, чем король, чем министр юстиции, более могущественный, чем парламент. Это - следственный судья»[6].

Философы думают, что вера в «Следователя» рождает рабский архетип психики личности и общества[7]; судопроизводство инквизиторского типа, где господствует письменное доказательство, где техника доказательства, базируется на деятельности, осуществляемой следователем, где истина выковывается с помощью, тайно проводимого следствия[8] воспроизводят тоталитаризм – фашизм[9], у нас, соответственно - сталинизм. «Любовь» к Следователю имеет ту же природу, что любовь к «сильной руке», к «господину».

Действительно, этот институт оказал исключительное влияние на организацию романо-германской уголовно-процессуальной системы[10]. Там, где господствовала веками инквизиция. Этот тип отношений государство-личность покоится на фундаментальном предположении, что граждане сами не могут самостоятельно защищать свои интересы и права; это недоверие к личности и вера во всесилие государства.  Так было и у нас, несмотря на то, что инквизиции у нас не было.

В московском государстве следственная власть к 16-17 векам вполне вытеснила первичное частно-исковое производство с правовой арены и стала уже по Соборному Уложению 1649 доминирующим способом реализации уголовной политики подавления действительно опасных для власти (господствующего класса) видов противоправной деятельности.

В свое время я предположил, что создание в Московии следственной власти было вызвано отсутствием достаточного числа обвинителей среди частных лиц, необходимостью вести расследование  в условиях, требующих значительных затрат времени и средств[11] (отсутствие пресловутых дорог). Хотя, конечно, причины сложнее – весь социально-экономический строй, правовой быт – крепостничество способствовали у нас становлению абсолютной следственной власти, как продолжения абсолютной же верховной власти.

Не было в московском государстве той среды, которая благоприятствовала бы формированию обвинительного искового уголовного процесса, развивающегося благодаря активности обвинителя. Это исторический факт. Базовая система отношений власть-человек в сфере уголовного процесса формировалась по типу доносчик-следователь-обвиняемый, а не по типу обвинитель-суд-обвиняемый.

Кстати, исследования, проводимые нами в середине 1990-х годов, показали, что мало что изменилось с тех пор: россияне склонны перепоручить органам предварительного следствия и прокуратуре проведение уголовного преследования и пассивно дожидаться его результатов[12]. Это все проявления базовой модели поведения русского человека в закрытом обществе, в отсутствии демократии и свободы.

Конечно, крайние проявления следственной организации процесса (опричнина, НКВД образца 1937 г.)  носили временный характер. И общая историческая тенденция состоит в смягчении следственного формата: запрещена официальная пытка (1813 г.), отменено право допроса под присягой, произошло номинальное разделение власти обвинительной и судебной.  Параллельно развивался и институт уголовной защиты: вначале адвокат участвовал только судебном разбирательстве, потом был допущен на окончание предварительного следствия, затем – с момента предъявления обвинения следователем, а затем уже с момента привлечения к досудебному уголовному преследованию в любом виде. На следователя наряду с обвинительными задачами на него была возложена задача собирания оправдательных доказательств: пресловутая формулировка «всестороннее, полное и объективное расследование». Наконец, уже в наше время следователь был поставлен под контроль суда.

Эта эволюция института предварительного следствия происходила непоследовательно, с отступлениями. Как правило, вопрос о проведении очередной реформе (судебной-следственной) актуализировался всякий раз, когда власть в России переживала кризис и делалась попытка перезаключить социальный договор между обществом и властью. Когда верховная власть под влиянием внутренних или внешних  причин (очередного разгрома или саморазложения) задумывала серьезные перемены, эта проблема вставала в специфической постановке реорганизации власти следственной.

Впервые, следственная власть подверглась глубокой модернизации в 1860 году. Когда в русский уголовный процесс императорским указом от 08 июня 1860 г.  был введено учреждение судебных следователей. В Уставе уголовного судопроизводства (1864 г.) этот институт был воспроизведен почти без изменений. Судебный следователь стал одним из судей, на которого возложено предварительное собирание доказательств по делу, но который сам не участвует в окончательном разрешении дела. Современный российский следователь в какой-то мере является потомком судебного следователя, но в советском изводе. Впрочем, не надо ностальгировать о возвращении этому существительному прилагательного «судебный». Не надо идеализировать судебного следователя, о котором его современником было сказано: «Чиновник министерства юстиции, командированный к исполнению обязанностей судебного следователя, порою не получивший юридического образования, порою недавно оставивший школьную скамью, вполне зависимый от министерства, в каких-то ненормальных полуподчиненных отношениях к прокурорскому надзору, не признанный за члена суда ни судом, ни обществом, мелкий судебный чиновник в глазах администрации, сам тяготящийся своим положением, смотрящий на службу судебного следователя как на переходную ступень, на более или менее длительный и неприятный искус, борющийся в деятельности своей с многообразными препятствиями, законом непредусмотренными, при недостаточности или неумелой помощи полиции и при нецелесообразном содействии прокурорского надзора - вот судебный следователь в действительности”[13]. Институт судебного следователя – это профанация уголовной юстиции.

Был момент, когда история развития следственной власти прервалась. 1917-1918 годах проводился исторический эксперимент по реализации народовластия в уголовной юстиции[14]: вместо института судебного следователя несколько месяцев культивировалось «народное обвинение» и расследование в народном суде. Результаты этого недолгого эксперимента убедили советскую власть в невозможности подобного типа отношений с обществом[15]. Произошел возврат на круги своя.

В 1923-1923 годах и далее вплоть до 1930-х годов сформировался первоначальный советский тип следственной власти, как модификация царской модели. Первоначально советское дознание и предварительное следствие сводились к единому уголовному розыску, производимому по менее сложным делам органами дознания под наблюдением следователя, а по более важным - следователем под надзором прокурора. Орган предварительного расследования перестал номинально трактоваться как судебный, хотя и органом уголовного преследования не признавался[16]. Первая советская реформа предварительного следствия, будучи проникнутой публично-правовой идеологией, заключалась в подчинении следователя прокурору, превращение его в один из винтиков репрессивного механизма, до предела отмобилизованного и централизованного. Следователь стал частью репрессивного механизма уголовной расправы и политических репрессий.

Новый этап в реформировании советского предварительного следствия связан с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР (1958 г.) и уголовно-процессуальных кодексов. В 1956-1960 г.г. в ходе переосмысления достижений  сталинского строительства правоохранительной системы шла дискуссия о правовой организации предварительного расследования. Она привела к созданию очередной модификации следственной власти, которая с определенными техническими доработками, заменой процедурных деталей, перестановками внутри следственной власти (формирование следственных аппаратов в основных силовых структурах, переделкой сфер влияния (подследственности уголовных дел) и пр.) благополучно просуществовала до наших дней.

Нельзя не признать того, что советский следователь был вполне органичен в той конфигурации властеотношений, которая была присуща советскому государству и обществу. И в целом следственная власть справлялась со своими функциями: обвинения, защиты и суда. Так было можно, пока мы не пришли к выводу о необходимости создания правового государства. В систему правового государство следственно-судебная власть не вписывается. Но этот институт искусственно туда затолкали, наскоро замазав все несостыковки инквизиционного досудебного производства и состязательного судебного разбирательства.

Теперь все сложно, все гораздо более фальшиво, чем при Советах: следователь как бы участник стороны обвинения, но фактически он отвечает за все на предварительном расследовании. Орган предварительного следствия (не следователь, заметим) является создателем уголовного дела («дело шьет», ибо «дело» есть совокупность прошитых бумаг, в которых отражены зафиксированные следователем в качестве «доказательств» сведения). Главным субъект доказывания тоже он. Это доминирование следственного органа превращает суд в придаток предварительного расследования, а адвоката – в паразитирующего на результатах его деятельности субъекта[17].

Основной порок следственной власти и института предварительного следствия в их доминантности по отношению к власти судебной и судебному следствию. Господство предварительного расследования, где создается знание о преступлении и преступнике, которое передается как эстафета (через такое передаточное звено как прокуратура) суду, превращает суд в орган по оказанию ритуальных услуг населению. Обвинительный уклон в такой системе уголовной юстиции неизбежен. Не надо верить в объективность следователя: все «бумажные» гарантии обеспечения объективности расследования, «не имеют решительно никакого значения перед почти неограниченною властью следователя над обвиняемым»[18].

Следствие преформирует деятельность и суда и органов, осуществляющих уголовный розыск. Самое плохое в том, что именно на манеру работы следователей стали ориентироваться суды и прокуратура. Вместо того чтобы стать стеной из юристов-профессионалов, которая не пропускает в суд (и прокуратуру) некачественные дела из полиции, следствие само сделалось судом (институтом, в котором практически предрешается исход дела по существу. Как пишут наши коллеги-социологи, следователь – уникальная фигура в российском уголовном процессе. Во всем мире на досудебной стадии работают полиция и прокуратура (при этом соотношение их ролей может быть разным). В ряде постсоциалистических стран следователи выступают третьим звеном между полицейским/оперативником/детективом и прокуратурой. При этом роль прокуроров сужена – они не могут сами принять решение по делу, они могут только вернуть его назад по цепочке – следователю. В России же система уголовного преследования работает по принципу «сколько влилось, столько же должно вылиться»: реабилитация (то есть признание невиновным в той или иной форме) от предъявления обвинения до осуждения (и на следствии, и в суде) составляет менее 1%. Работа следователей, в том виде, в котором она существует сейчас, может измениться только вместе с трансформацией правил игры и соотношения сил в треугольнике «полиция – прокурор – суд». Задача реконструировать те правила игры, которые существуют сейчас[19].

Но будучи столь великим и могущественным по УПК РФ, то есть формально, следователь оказывается бессильным власть свою употребить по уголовным делам о наиболее опасных преступлениях: экономической и коррупционной направленности.

Выявляет и раскрывает ли  преступления следователь? Нет. Это по большей части делает оперативный аппарат. Оперативно-разыскная деятельность включает в себя гораздо более эффективных средств выявления и раскрытия преступлений – оперативно-разыскных мероприятий, чем гласные следственные действия. Так что следователь по большей части занят оформлением данных, полученных в результате ОРД, в протоколах и иных процессуальных документах. Вся задача следователя сводится в основном к тому, чтобы оформить добытые розыском данные в виде уголовного дела. Но зачем тогда обществу и государству эта бумажная, лишенная самостоятельности, по большей части заимствованная из чужого (иногда также официального) труда, работа следователя, облеченная в письменную форму? Если законодатель видит целью учреждения следователей в составлении процессуальных документов, то им следует и дать соответствующее название - “протоколистов”, стенографистов, т.е. канцелярских чиновников, а не деятелей обвинения, раскрытия и расследования преступлений.

Многочисленные «конструктивные» пороки института предварительного следствия по типу судебного следователя были очевидными для русских процессуалистов уже с момента учреждения института судебных следователей[20]. Критически относились к этому институту и их западноевропейские коллеги на континенте.

Потуги придать состязательное выражение инквизиционной физиономии следователя предпринимались во многих странах с континентальной правовой системой, но не привели ни к чему. Попытки внести в виде корректива защиту на предварительном следствии и расширить права обвиняемого, которые делались в Германии в 1908 и в 1920 годах[21], во Франции в 1897, 1933 и 1935 годах привели к выводу, что при таких условиях производство предварительного следствия будет настолько затруднительно, что вся практическая польза от него утратится[22]. Стоит только удивляться тому, как много поклонников у этого института в наши дни[23].

После долгих исканий создать предварительное следствие, построенное на началах состязательности, германские процессуалисты пришли к убеждению о необходимости совсем упразднить предварительное следствие, как особую стадию уголовного судопроизводства, и ограничиться «прокурорским (полицейским) дознанием»[24]. Такие реформы проведены в Италии (1989 г.), Польше (2015 год). Это сделали наши ближайшие соседи - государства, ранее входившие в СССР. Мы тоже предлагаем сделать это. Свой проект реформы досудебного уголовного производства мы предложили[25] и вынесли на публичное обсуждение[26]. В этом мой вклад в борьбу против реакции, набирающей силу в стране.

В заключение надо сказать, что идеология следственной власти, как власти президентской, то есть вне системы сдержек и противовесов, на которой основывается правовое государство, продвигаемая академией СК РФ – есть идеология «чучхе»[27], то есть маргинальная, убогая идеология, уводящее нас с основного цивилизационного пути правового развития. Миф о следователе-исследователе[28], носителя объективности и беспристрастности – способного установить посредством «всестороннего, полного и объективного» следствия «объективную истину» живуч. И этот идеал не имеет ничего с практикой: “созданное законом положение следователя психически фальшиво... Трудно на деле... одновременно сосредоточить внимание, равномерно напряженное на двух различных сторонах дела... Если предварительное следствие все же существует и приводит к цели, то это объясняется тем, что следователь давно отрешился от этой двойственности и определенно занял сторону обвинительной власти. К этому привело его все построение предварительного следствия”[29].

Как показывает опыт, в том числе и российский, обвинительная точка зрения находит преобладающее признание у следователя. Несмотря на перманентную борьбу против “обвинительного уклона” в следственной работе, сама логика уголовного преследования заставляет следователя выполнять функцию обвинения. На практике судебный следователь так никогда и не стал подлинным органом судебной власти в период досудебной подготовки уголовного дела.

Сейчас различие между процессуалистами проходит по такому простому признаку: что они считают уголовным процессом. Если Вы признаете процессуальность досудебных стадий – все, Вы попали в ловушку следственной мифологии. Вы становить уязвимыми для внушения того, что следователь проведет всестороннее, полное и объективное расследование, что объективная истина устанавливается им, что в протоколах следственных действий и других составляемых им процессуальных документах содержатся доказательства, что он вправе признать человека совершившим преступление – через прекращение уголовного.

Напрасно предаваться идеалистическим представлениям: «добряк» следователь во всем разберется, установит объективную истину. А вы кайтесь – легче будет. Не будет. Нельзя верить тому, кто обладает властью над вами.

Уголовное судопроизводство – маркер, оно производит знаки, которыми стигматизируется тело уголовной преступности. Справедливое уголовное судопроизводство недаром отождествляет с судебным разбирательством. Только  судоговорение, открытая, честная игра придает познанию (доказыванию) оснований для наказания вид «процессуальной истины»; состязание обвинения с защитой делает приговор суда справедливым.

Разумеется, познается преступление (раскрывается, выявляется, расследуется) разными способами: гласными и негласными, с участием заинтересованного в исходе спора лица или без него, с ограничением прав личности и без этого. Однако, следователь/полицейский может сколько угодно познавать преступление и преступника, но лишь суд имеет право утверждать, что есть основания считать человека преступником и опровергать  презумпцию невиновности. Эти основания ему должен давать не следователь, он их сам должен устанавливать – из фактических материалов (носителей доказательственнной информации), представляемых  ему обеими.

Нам надо иметь такое уголовное судопроизводство, которое соответствует общепринятым правовым стандартам справедливого судебного разбирательства. Прилагательное «судебное» определяет уголовный процесс, как судебную деятельность. Уголовное судопроизводство – это деятельность суда или следственного судьи и других участников с целью принятия решения по возникшему уголовно-правовому спору. Значит, институт следственной власти, предварительного следствия должен быть ликвидирован.

Вслед за М. Фуко повторю «не влюбляйтесь во власть»[30]. Не любите власть следственную. Будьте свободными людьми.