Елинский А.В., главный консультант Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного суда Российской Федерации, кандидат юридических наук

ЭВОЛЮЦИЯ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО ВОПРОСАМ, КАСАЮЩИМСЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ДЕЯНИЯ В СФЕРЕ ОБОРОТА НАРКОТИКОВ

Подавляющее большинство обращений граждан и запросов судов о проверке конституционности норм уголовного закона, устанавливающих ответственность за преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, связаны со статьей 228 УК РФ, значительно реже предметом обжалования являлись статьи 228.1 и 229 УК РФ.

Рассматривая правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации[1], касающиеся статьи 228 УК РФ, необходимо помнить, что редакция данной нормы менялась дважды[2], а предметом споров в основном являлись вопросы установления крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ. Первоначальная редакция действовала до 8 декабря 2003 года и не только не определяла критерии крупного и особо крупного размеров, но и не содержала отсылки к нормативным актам, в которых бы этот вопрос разрешался.

Более того, соответствующий правительственный или ведомственный подзаконный нормативный акт вообще отсутствовал. В такой ситуации суды и иные правоприменительные органы руководствовались «Сводной таблицей заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков (ПККН) об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте»[3].

На необходимость учета в судебной практике при установлении небольшого и крупного размеров рекомендаций ПККН указывалось в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года №2 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (пункт 12).

Между тем ПККН не был ни органом государственной власти, ни даже государственным экспертным учреждением: согласно Государственному реестру юридических лиц ПККН по своей организационно-правовой форме представлял некоммерческую организацию. Вследствие этого его акты: во-первых, не являлись обязательными для исполнения, во-вторых, не были официально опубликованы для всеобщего сведения[4].

С принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ норма была дополнена примечанием 2: «Крупным размером в настоящей статье, а также в статьях 228.1 и 229 настоящего Кодекса признается количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крупным размером – в пятьдесят и более раз. Размеры средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228.1 и 229 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации». Для этой цели Правительство РФ приняло Постановление от 6 мая 2004 №231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Однако эта редакция примечания 2 к статье 228 УК РФ не прижилась: Федеральный закон от 5 января 2006 года №11-ФЗ изменил ее, сформулировав в том виде, который действует и в настоящее время: «Крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228.1 и 229 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации».

В этой связи Правительство РФ приняло Постановление от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», соответственно, утратило силу названное выше Постановление Правительства РФ от 6 мая 2004 №231.

***

1. Правовые позиции Конституционного Суда по вопросам обжалования рекомендаций ПККН в порядке конституционного судопроизводства и квалификации преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков

Первым обращением, в котором ставился вопрос о проверке конституционности статьи 228 УК РФ, стал запрос Невинномысского районного суда Ставропольского края, в производстве которого находилось уголовное дело о незаконном приобретении и хранении без цели сбыта 0,11 грамма экстракционного опия. Как указывал в запросе суд, часть первая статьи 228 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, только называет квалифицирующий признак данного состава преступления – крупный размер, но не конкретизирует его. Поэтому при применении названной нормы суды руководствуются Перечнем крупных и особо крупных размеров количеств наркотических средств и психотропных веществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте.

Заявитель полагал, что положение части первой статьи 228 УК РФ и заключения ПККН, допуская привлечение граждан к уголовной ответственности на основании не федерального закона, а «подзаконного нормативного акта», нарушает гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина.

Определением от 4 декабря 1997 года №130-О[5] Конституционный Суд отказал в принятии к рассмотрению данного запроса как неподведомственного, указав следующее.

Из содержания части первой статьи 228 УК РФ не следует, что при ее применении и оценке размера количества наркотического средства как крупного суды связаны положениями названного выше Перечня. Подобные перечни, периодически обновляемые Постоянным комитетом по контролю наркотиков и утверждаемые им, не являются нормативными правовыми актами и в силу этого носят лишь рекомендательный характер. Как отмечается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции от 21 декабря 1993 года), суды при рассмотрении соответствующих категорий уголовных дел, учитывая рекомендации, разработанные Постоянным комитетом по контролю наркотиков, в конечном счете должны исходить не только из количества, но и из свойств различных видов наркотических средств по степени их воздействия на организм человека.

При этом содержание части первой статьи 228 УК РФ не препятствует судам при рассмотрении конкретных уголовных дел учитывать иные обстоятельства, значимые для обеспечения прав и интересов обвиняемых, руководствуясь нормами Общей части УК РФ, в том числе статьями 6 и 7, закрепляющими принципы справедливости и гуманизма. Проверка правильности применения норм уголовного закона в их системной связи, как и оценка конституционности правоприменительных решений, осуществляется вышестоящими судами общей юрисдикции.

Для лучшего уяснения смысла данного решения Конституционного Суда можно обратиться к некоторым положениям заключения, подготовленного Управлением конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда. В этом документе указывалось:

- заключениям ПККН при применении их при осуществлении производства по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, придается значение не нормативной основы разрешения дела, а одного из источников доказательств (заключение эксперта), которое судья может принять, но может и отвергнуть, сославшись на материалы конкретного дела;

- решение вопроса об определении размера количества наркотического вещества как небольшого, крупного или особо крупного в каждом конкретном случае является прерогативой судов общей юрисдикции, применяющих соответствующее положение статьи 228 УК РФ;

- закрепление в уголовном законе как перечня наркотических средств и психотропных веществ, так и указания на то количество конкретного их вида, которое признается небольшим, крупным и особо крупным, привело бы к перегруженности текста закона и к его неспособности реагировать на быстро меняющуюся ситуацию[6].

О проверке конституционности положений статьи 228 УК РФ обращался в Конституционный Суд с запросом Лефортовский межмуниципальный (районный) суд города Москвы. В производстве суда находилось уголовное дело по обвинению А. в приобретении, хранении и перевозке наркотических средств.

Гражданину А., обвиняемому в том, что 9 сентября 1997 года он незаконно, без цели сбыта приобрел у неустановленного лица за 50 000 рублей 0,2 грамма гашиша, с которым на принадлежащей ему автомашине поехал домой, было предъявлено обвинение по части первой статьи 228 УК РФ (приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере) и по части третьей этой же статьи (перевозка наркотического средства в крупном размере).

Как указывалось в запросе суда, такая квалификация действий обвиняемого основана на законе и соответствует сложившейся правоприменительной практике. Однако, как полагал суд, приданием положениям статьи 228 УК РФ смысла, позволяющего квалифицировать отдельные фрагменты единого деяния как самостоятельные преступления, нарушается конституционное правило, согласно которому «никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление».

Правоприменительная практика данного периода характеризовалась тем, что лицо, которое приобрело наркотик и носило его при себе (тем более, в транспорте), признавалось виновным сразу в нескольких преступлениях, предусмотренных различными частями статьи 228 УК РФ: в приобретении наркотического средства, в его хранении и перевозке. При этом не принимался во внимание тот факт, что приобретенный наркотик неизбежно какое-то время (до его потребления или передачи другим лицам) должен находиться у приобретателя, и такое его нахождение охватывается умыслом виновного уже в момент приобретения этого наркотика. Точно так же игнорировалось то, что само по себе перемещение лицом наркотика в транспортном средстве, как правило, предполагает его хранение в период этой поездки.

Определением от 5 февраля 1998 №14-О[7] Конституционный Суд отказал в принятии данного запроса как неподведомственного, указав следующее.

Устанавливая в статье 228 УК РФ ответственность за приобретение, хранение, пересылку и перевозку наркотических средств, законодатель рассматривает их в качестве самостоятельных деяний, каждое из которых обладает общественной опасностью. Заявитель, требуя признать неконституционными части первую и третью статьи 228 УК РФ, не ставит под сомнение само по себе установление уголовной ответственности за предусмотренные ими деяния, а оспаривает лишь возможность одновременного применения соответствующих норм при разрешении конкретных уголовных дел. Однако решение вопросов, связанных с квалификацией преступлений, в том числе определение того, в отношении каких лиц и в связи с какими их действиями могут применяться те или иные положения статьи 228 УК РФ, не входит в компетенцию Конституционного Суда, а относится к ведению органов, осуществляющих предварительное расследование и судов общей юрисдикции. Именно эти органы должны обеспечивать при рассмотрении уголовных дел такое толкование и применение законодательных категорий «приобретение», «хранение» и «перевозка» наркотических средств, которое гарантировало бы установленные Конституцией РФ и федеральными законами права и законные интересы личности, в том числе и предусмотренные статьей 50 (часть 1) Конституции РФ.

Таким образом, Конституционный Суд, не давая прямой оценки практике применения положений статьи 228 УК РФ, подчеркнул, что суды вправе и обязаны осуществлять соответствующее Конституции РФ и федеральным законам толкование и применение категорий «приобретение», «хранение» и «перевозка» наркотических средств. За этой, казалось бы, стандартной формулировкой, стоит рекомендация правоприменительным органам и судам при производстве по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, устанавливать не только признаки объективной стороны деяния и вину лица, но также характер умысла, иными словами: являются ли действия лица по приобретению, хранению и перевозке наркотика самостоятельными, отдельными преступлениями, подлежащими квалификации по совокупности, либо они представляют собой составные физические акты одного преступного деяния и охватываются единым умыслом[8].

Названная позиция, воспроизведенная в Определении от 5 февраля 1998 года №17-О[9], нашла, по сути, отражение в принятом 27 мая 1998 года Пленумом Верховного Суд РФ Постановлении «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»[10]. Так, в абзаце 2 пункта 2 этого Постановления разъяснялось: «Не может квалифицироваться как незаконная перевозка хранение лицом во время поездки наркотического средства или психотропного вещества в небольшом количестве[11], предназначенного для личного потребления».

Последующая практика Верховного Суда РФ исходила, по сути, из недопустимости квалификации по совокупности преступлений действия лица, выражающиеся в хранении при себе наркотического средства во время поездки в транспортном средстве от места его приобретения, если целью данных действий было личное употребление наркотического средства[12].

Статья 228 УК РФ оспаривалась в Конституционный Суд также с точки зрения отсутствия в ней четких критериев признания того или иного количества наркотических средств небольшим, крупным или особо крупным размером, что, по мнению заявителей, приводило к произвольному привлечению граждан к уголовной ответственности.

Определениями от 9 апреля 1998 года №48-О[13], от 9 декабря 1999 года №223-О[14], от 21 декабря 2001 года №299-О[15] и от 20 февраля 2002 года №49-О[16] Конституционный Суд отказал в принятии данных обращений к рассмотрению, указав, что в связи с отсутствием в диспозиции статьи 228 УК РФ формально определенных критериев отнесения того или иного количества наркотического средства к имеющим небольшие, крупные или особо крупные размеры именно суды общей юрисдикции призваны, руководствуясь нормами Общей части УК РФ, в том числе статьями 6 и 7, закрепляющими принципы справедливости и гуманизма, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела обеспечить дифференциацию ответственности виновного за совершенное преступление.

***

2. Конституционный Суд о допустимости расчета крупного и особо крупного размера исходя из массы всей смеси, в состав которой входит наркотик, а не количества чистого наркотически активного вещества.

По уполномочию Федерального закона от 8 января 1998 года №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» Правительство РФ своим Постановлением от 30 июня 1998 года №681 утвердило Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. До принятия Постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76[17] данный перечень во взаимосвязи со статьями 228 и 228.1 УК РФ являлся нормативным основанием привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в незаконном обороте наркотиков. При этом как названный перечень, так и Постановление от 7 февраля 2006 года предписывают, что все смеси, в состав которых входили наркотические средства утвержденного перечня, также относятся к наркотическим средствам, уголовно-правовое значение при определении крупного или особо крупного размера имеет количество всей смеси, а не содержащегося в ней чистого наркотика.

По мнению граждан А.М.Малютина и П.Н.Чугурова, обратившихся с индивидуальными жалобами в Конституционный Суд, данное предписание расширяло рамки квалификации деяния и его наказуемость, чем не соответствовало статьям 10 и 55 (часть 3) Конституции РФ.

Рассмотрению Конституционным Судом вопроса о возможности принятия данных жалоб к рассмотрению предшествовало их предварительное изучение судьями, заключения, подготовленного Управлением конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда. Так, в этом документе указывалось следующее.

Уголовный кодекс РФ (статьи 228, 228.1), придавая составообразующее значение размерам находящихся в незаконном обороте наркотических средств, тем самым, как представляется, устанавливает уголовную ответственность за оборот только самих по себе этих средств. При таких обстоятельствах учет при квалификации преступлений, предусмотренных названными статьями уголовного закона, имеющихся в смесях добавок, наполнителей и т.п. веществ фактически будет означать выход за рамки установленных Уголовным кодексом РФ запретов, что недопустимо. Кроме того, учет при определении размера наркотического средства общей массы смеси позволяет выдавать за крупных наркодилеров обычных потребителей наркотиков, создавая тем самым лишь видимость борьбы с незаконным оборотом наркотиков.

Определениями от 8 февраля 2007 года №290-О-П[18] и №292-О-П[19] Конституционный Суд отказал в принятии данных жалоб к рассмотрению, признав их недопустимыми. Тем не менее, выявленные в ходе предварительного изучения жалоб различные позиции и мнения сторон нашли достойное отражение в мотивировочных частях этих решений.

***

2.1. Мотивировка решений Конституционного Суда, касающаяся международно-правовых основ нормативного закрепления правила расчета крупного и особо крупного размера исходя из количества всей смеси, в состав которой входит наркотик.

Вопросы противодействия незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ урегулированы в ратифицированных Российской Федерацией конвенциях ООН – Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года с поправками, внесенными в нее в соответствии с Протоколом 1972 года о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года 1961 года, Конвенции о психотропных веществах 1971 года и Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года.

Так, согласно Единой конвенции о наркотических средствах (вступила в силу для России 3 июля 1996 года) Российская Федерация взяла на себя обязательство принимать в пределах своей территории любые специальные меры контроля, которые, по ее мнению, необходимы, учитывая особо опасные свойства какого-нибудь включенного в список I наркотического средства, а также – если существующие в стране условия делают это наиболее подходящим способом охраны здоровья и благополучия – вводить законодательные и административные меры, какие могут быть необходимы для того, чтобы соблюдать данную Конвенцию (подпункты «а», «б» пункта 5 статьи 2, пункт «а» статьи 4); при этом смеси, т.е. твердые или жидкие препараты, которые содержат какое-нибудь наркотическое средство (подпункт «у» пункта 1 статьи 1), включенные в список I, подлежат тем же мерам контроля, что и наркотические средства, которые в них содержатся, и должны контролироваться не менее строго, чем входящее (входящие) в состав этой смеси наркотическое средство (наркотические средства) (пункт 3 статьи 2).

***

2.2. Конституционный Суд о системном толковании положений Перечня и криминализация оборота наркосодержащих смесей.

Федеральным законом от 8 января 1998 года «О наркотических средствах и психотропных веществах» (с последующими изменениями и дополнениями), принятым в целях выполнения международных обязательств Российской Федерации, установлено, что препарат – это смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (статья 1); в отношении препаратов предусматриваются меры контроля, аналогичные устанавливаемым в отношении наркотических средств и психотропных веществ, содержащихся в них (пункт 4 статьи 2); в зависимости от применяемых государством мер контроля наркотические средства и психотропные вещества вносятся в соответствующие списки (пункт 1 статьи 2); указанный Перечень утверждается Правительством РФ по представлению федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения и федерального органа исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (пункт 2 статьи 2).

В Список I включены наименования наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством и международными договорами Российской Федерации (список I Единой конвенции о наркотических средствах). Приравнивание смеси, в состав которой входит одно или несколько наркотических средств и психотропных веществ, включенных в данный список, к наркотическим средствам и психотропным веществам, подлежащим контролю в Российской Федерации, – независимо от содержащегося в ней количества чистого вещества – основано на полном запрете оборота в Российской Федерации этих средств и веществ, как представляющих наибольшую опасность для здоровья и благополучия человека, и направлено на защиту прав и законных интересов других лиц, обеспечение общественной безопасности и здоровья населения.

Данная правовая позиция нашла подтверждение в Определении от 17 июля 2007 года №619-О-О[20].

***

2.3. Конституционный Суд о вопросе делегирования Правительству РФ полномочий по утверждению крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ.

Возложив на Правительство РФ обязанность утверждать крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей данной статьи, а также статей 228, 228.1 и 229 УК РФ (пункт 2 примечания к статье 228 УК РФ) и, соответственно, Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (статья 2 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»), федеральный законодатель не предоставил ему тем самым полномочие осуществлять нормативное регулирование по вопросу установления оснований уголовной ответственности, – в Перечне лишь называются подлежащие контролю наркотические средства и психотропные вещества и их прекурсоры, которые распределены по четырем спискам в зависимости от применяемых мер контроля, а потому его нельзя рассматривать как нормативный правовой акт, расширяющий основания привлечения к уголовной ответственности либо нарушающий принцип уголовно-правового регулирования только законом. Им не устанавливаются преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, они определяются только Уголовным кодексом РФ, в частности его статьей 228.

Подходы Конституционного Суда к разрешению вопросов, связанных с уголовной ответственностью за незаконный оборот наркотиков, развивались в русле изменений редакций соответствующих уголовно-правовых норм. Такая эволюция, вместе с тем, вряд ли могла являться следствием одного лишь законодательного процесса, но обусловливалась также факторами социально-экономического порядка, сложившейся практикой применения уголовно-правовых норм и ее результатами.