Гамбарян А.С. Отказ от права на встречный опрос (конфронтации) и правовые последствия. Ереван, 2017.

Опубликовано kbk в Ср, 12/07/2017 - 10:58

На основе изучения практики Европейского Суда по правам человека, теории и практики уголовного процесса США рассматривается отказ стороны защиты от права на перекрестный допрос (встречный опрос) в уголовном процессе Республики Армения.

Глава 1. Сущность права на встречный опрос (конфронтации)

Право на встречный опрос как конституционное право человека

а) Общие положения

Согласно ст. 67 Конституции РА: Каждый обвиняемый в преступлении имеет право на опрос лиц, дающих показания против него, либо на то, чтобы эти лица были опрошены, а также на то, чтобы лица, дающие показания в его пользу, были вызваны и допрошены на тех же условиях, что и лица, давшие показания против него. Согласно ч. 3 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее: Европейская Конвенция): Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: (...) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены (...). Европейский суд отметил, что если на какой-нибудь стадии процесса обвиняемому не была предоставлена возможность задавать вопросы лицу, давшему показания против него, то он лишается права на справедливое судебное разбирательство (см. постановление Европейского Суда от 27.11.1986г. по делу Унтерпертингер против Австрии, жалоба № 9120/80, пункты 31-33). Осуждение лица не может полностью или в решающей степени основываться на данные, сообщенные таким лицом, задавать вопросы которому сторона защиты не имела возможности (см. постановление Европейского Суда от 17.07.2001г. по делу Садак и другие против Турции, жалобы № 29900/96 и др., пункт 65). Правовые позиции, выраженные Европейским Судом по делам Унтерпертингера и Садака, являются не суждениями, обусловленными фактами конкретного дела, а выражением стабильной прецедентной практики Европейского Суда, которые были неоднократно подтверждены и применены.

Кассационный Суд РА также по некоторым делам отметил, что доказательство, не обеспеченное правом на встречный опрос, не может быть положено в основу обвинительного приговора суда. Одновременно этот запрет не носит абсолютного характера, в частности: факт положения в основу обвинительного приговора показание свидетеля, не обеспеченное правом на встречный опрос, не повлечет к нарушению права на справедливое судебное разбирательство, если отсутствие свидетеля было оправдано и если это доказательство не имело решающего веса в массе доказательств, подтверждающих вину лица (см. постановление Кассационного Суда РА от 13.09.2009г. номер ՎԴ-04/13).

Конституционная норма, закрепляющая право обвиняемого на встречный опрос, обязывает государство на правотворческой плоскости предусмотреть соответствующие процессуальные механизмы, обеспечивающие реализацию этого права. Можно выделить два процессуальных механизма обеспечения права на встречный опрос: очная ставка (в ходе досудебного производства) и перекрестный допрос (в ходе судебного производства).

б) Очная ставка как механизм обеспечения права на встречный опрос

Согласно ч. 1 ст. 216 УПК РА: Следователь вправе произвести очную ставку между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия. Согласно ч. 3 той же статьи: Вызванным на очную ставку лицам предлагается поочередно дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых производится очная ставка. После этого следователь задает вопросы. Вызванные на очную ставку лица с разрешения следователя могут задавать вопросы друг другу.

В действующей уголовно-процессуальной модели РА очная ставка рассматривается как механизм обеспечения права на встречный опрос в ходе досудебного производства, однако в этом вопросе необходимо иметь в виду нижеуказанные обстоятельства:

Во-первых, очная ставка это следственное действие, где вопросы задает следователь, а не обвиняемый, что вытекает из того, что, как следственное действие, она направлена на получение доказательства, и ее первичной целью не является предоставление лицу возможности оспаривать данные против него показания[1]. Вызванные на очную ставку лица могут задавать вопросы друг другу с разрешения следователя.

Во-вторых, произведя очную ставку в ходе досудебного производства обвиняемый в полном объеме не владеет материалами дела, что дало бы возможность осуществить право на встречный опрос наиболее эффективно. Следовательно в отличие от осуществления права на встречный опрос в стадии судебного разбирательства, обеспечение права встречный опрос в ходе досудебного производства посредством очной ставки носит строго фрагментарный и поверхностный характер.

Согласно ч. 1 ст. 216 УПК РА: Следователь обязан произвести очную ставку, если имеются существенные противоречия в показаниях обвиняемого и какого-либо другого лица.

В правоприменительной практике РА долгие годы был спорным вопрос о том, правомочен ли орган предварительного следствия произвести очную ставку между свидетелем и обвиняемым (подозреваемым) в условиях, когда последний, пользуясь своим конституционным правом, отказывается давать показания. В этой связи Кассационный Суд РА 31.05.2014г. по делу номер ԵԱՔԴ/0189/01/12 отметил, что Уголовно-процессуальный кодекс РА в целом содержит необходимые правовые механизмы для материализации права стороны защиты на встречный опрос и на стадии предварительного следствия, в частности: очная ставка. Из сопоставительного анализа положений, устанавливающих порядок произведения очной ставки, очевидно, что очная ставка – это следственное действие, первичной целью которого является получение в условиях, когда имеются существенные противоречия в показаниях двух лиц. С другой стороны, однако, очная ставка в стадии предварительного следствия является единственным процессуальным средством, с помощью которого орган, осуществляющий производство, может предоставить лицу возможность оспаривать данные против него показания, таким образом обеспечивая право стороны защиты, гарантированное подпунктом “г” п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции. Иными словами: очная ставка производится не только в целях выявления истины по делу, но также является средством обеспечения на стадии предварительного следствия права обвиняемого на защиту. Следовательно, недопустимо исключать возможность очной ставки только по той причине, что подозреваемый или обвиняемый, пользуясь своим конституционным правом, отказывается давать показания. При толковании уголовно-процессуальных норм, предусматривающих порядок произведения очной ставки, и при применении установленных ими правовых механизмов необходимо иметь в виду, что они не могут привести к нейтрализации права обвиняемого (подозреваемого) на справедливое судебное разбирательство. Следовательно, в связи с проблемным вопросом публичные и частные правомерные интересы должны быть уравновешены таким образом, чтобы обвиняемый ни лишился права на встречный опрос (конфронтации) и возможности эффективной защиты. В связи с этим Кассационный Суд РА отметил, что реализация конституционного права обвиняемого на отказ от дачи показаний сама по себе (per se) не исключает возможность очной ставки (встречного опроса). В том случае, когда свидетель дает показания с обвинительным содержанием против какого-то лица, а последний пользуется своим правом на молчание, то орган, осуществляющий производство, это объективное состояние может оценить как фактически данных два показания, между которыми имеется существенное противоречие, и это восприятие записывать постановлением о произведении очной ставки, предоставляя стороне защиты реальную и надлежащую возможность допросить свидетеля и оспаривать истинность сообщенных им фактических данных. Произведенная в этих условиях очная ставка сама по себе не повлечет к существенному нарушению уголовно-процессуального закона.

в) Перекрестный допрос как механизм обеспечения права на встречный опрос

Полное осуществление права обвиняемого на встречный опрос возможно на стадии судебного разбирательства, когда в условиях состязательности подсудимый имеет возможность допросить лица, давшего показания против него. Допрос лица со стороны процессуального противника в науке уголовного процесса называется перекрестный допрос (cross examination).

В различных системах уголовного процесса применяется прямой, перекрестный и шахматный виды допроса. В Уголовно-процессуальном кодексе РА понятия прямого и перекрестного допроса, особенности порядка их произведения не установлены, однако эти виды допроса урегулированы в Административно-процессуальном кодексе РА, а в науке уголовного процесса устанавливаются особенности прямого и перекрестного допроса, которые в действующей уголовно-процессуальной системе могут иметь тактическое значение[2].

В случае прямого допроса свидетелю (потерпевшему, эксперту и т.д.) первым задает вопросы та сторона, по инициативе которой он был приглашен в суд. В случае перекрестного допроса свидетеля допрашивает процессуальный противник. К тому же, прямой допрос может перерасти в перекрестный допрос и, наоборот, перекрестный допрос в прямой допрос. Так, прямой допрос перерастает в перекрестный допрос, когда свидетель дает показания, противоположные позиции приглашающей его стороны. Перекрестный допрос перерастает в прямой допрос, когда в ходе перекрестного допроса свидетель представляет сведения о новых обстоятельствах, которые не обсуждались во время прямого допроса.

При произведении перекрестного допроса процессуальный противник стремится поставить под сомнение достоверность данных, представленных во время прямого допроса, нейтрализовать влияние прямого допроса. Целью перекрестного допроса является представление того, что свидетель не способен давать показания о тех обстоятельствах, которые он подтвердил, свидетеля склонить к такому убеждению, основанной на фактах и здравому смыслу вере, чтобы он принял, что он не уверен в достоверности представленных им данных.

Во время перекрестного допроса допрашивающий пытается поставить под сомнение добропорядочность свидетеля. В этих целях допрашивающий представляет сведения, допустил ли раньше свидетель нарушение закона, имеет ли он судимость, представляет те мотивы, исходя из которых свидетель фактические данные мог представлять преувеличенно или искажать их, или вообще было невозможно представление им подобных данных и т.д.. Конечно, сказанное не означает, что во время перекрестного допроса надо задавать такие вопросы, которые оскорбляют свидетеля, унижают его достоинство, дискредитируют его личные качества.

В литературе также встречается термин “шахматный допрос”. Суть шахматного допроса заключается в том, что при допросе лица стороны в целях проверки, уточнения показаний имеют право одновременно задавать вопросы и ранее допрошенному иному лицу, например, во время основного допроса подсудимого вопросы задаются также потерпевшему[3]. Шахматный допрос отличается от перекрестного допроса. Во время шахматного допроса одно и то же обстоятельство выясняют несколько участников, а при перекрестном допросе выясняется от одного и того же лица.

2. Право на встречный опрос и оглашение в суде показаний, данных при предварительном следствии

а) Оглашение в суде показаний, данных при предварительном следствии, как ограничение права на встречный опрос

(1) Общие положения. Оглашение в суде показаний, данных при предварительном следствии, является исключением от правила непосредственного исследования доказательств, о допустимости которого в теории выражались противоречивые мнения. Специалисты дореволюционного уголовного процесса были против оглашения показаний обвиняемого, отмечая, что в случае соблюдения состязательной системы уголовного процесса показания обвиняемого не должны оглашаться и ставиться в основу обвинительного акта[4].

Мы считаем, что в условиях действующей модели уголовного процесса РА, где существует формализованное предварительное следствие, процесс доказывания, основанный на определенные процессуальные гарантии, не могут полностью игнорироваться доказательства, полученные в ходе предварительного следствия. С другой стороны, оглашение в суде показаний, данных при предварительном следствии, касается ограничения состязательности и права на защиту. В этом смысле процессуальная форма оглашения ранее данных показаний должна включать в себя достаточные гарантии для предотвращения необоснованного и неправомерного ограничения состязательности и права обвиняемого на защиту.

Практически спорным является вопрос о том, кто должен оглашать ранее данные показания обвиняемого или свидетеля. В позитивном праве этот вопрос не урегулирован. Мы считаем, что в условиях такого законодательного пробела надо применить метод аналогии и вопрос решить исходя из принципов уголовного процесса. В науке уголовного процесса справедливо отмечается, что имея в виду принцип состязательности показания должен оглашать тот субъект, который ходатайствовал о его оглашении[5]. Судья должен оглашать показание только в том случае, когда он сам инициировал оглашение показания.

Законодательством РА установлены основания оглашения ранее данных показаний обвиняемого и свидетеля. Кроме того, основания оглашения в суде ранее данных показаний обвиняемого и свидетеля законодательством дифференцированы.

(2) Процессуальные основания оглашения показаний обвиняемого. В ч. 1 ст. 337 УПК РА закреплены основания оглашения показаний обвиняемого. Согласно указанной статьи: Оглашение показаний обвиняемого, данных при предварительном следствии, показаний подсудимого, данных в предыдущем судебном разбирательстве или показаний, ранее данных в текущем судебном разбирательстве, а также воспроизведение звукозаписи этих показаний допускается, если:

1) подсудимый отказывается в судебном разбирательстве дать показания по существу обвинения;

2) имеются существенные противоречия между показаниями, данными в судебном разбирательстве, и показаниями, данными ранее. В этом случае оглашение показаний подсудимого возможно лишь после дачи показаний подсудимого и его ответов на поставленные вопросы.

При толковании процессуального порядка и оснований оглашения ранее данных показаний обвиняемого надо иметь в виду нижеуказанные обстоятельства.

Во-первых, хотя в комментируемой статье говорится об оглашении ранее данных показаний обвиняемого, однако, мы считаем, что она применима также в тех случаях, когда подсудимый в ходе досудебного производства дал показания в статусе подозреваемого. Дело в том, что содержание статуса подозреваемого и обвиняемого, в частности, правовые гарантии в целом аналогичны.

Во-вторых, в суде могут оглашаться те показания обвиняемого, которые были даны на стадии предварительного следствия, предыдущего или данного судебного разбирательства. На стадии решения вопроса о возбуждении уголовного дела допрос не производится, следовательно, противоречие между взятым до возбуждения уголовного дела объяснением и показанием не является основанием для оглашения данного объяснения в порядке, установленном ст. 337 УПК РА[6].

В-третьих, в обсуждаемой статье не предусмотрена возможность оглашения показаний, данных подозреваемым в ходе дознания. В то время как в п. 5 ч. 2 ст. 57 УПК РА установлено, что орган дознания после возбуждения уголовного дела по обнаружению лица, совершившего преступление, обнаружению и закреплению следов преступления, в числе иных действий, производит допрос подозреваемого. Учитывая это обстоятельство, мы считаем, что основания и порядок оглашения показаний обвиняемого в порядке аналогии закона должны применяться также в тех случаях, когда подсудимый в ходе дознания дал показания в статусе подозреваемого и между его показаниями в суде имеются противоречия.

В-четвертых, в делах о преступлениях, совершенных в соучастии, встречаются ситуации, когда в ходе предварительного следствия обвиняемые дают показания друг против друга, однако один из обвиняемых умирает в ходе предварительного следствия. Является ли допустимым оглашать в суде показания умершего обвиняемого, данные при предварительном следствии и использовать их против других подсудимых. Проблема в том, что в ч. 1 ст. 337 УПК РА не предусмотрена возможность оглашения показаний обвиняемого на основе смерти. Мы считаем, что в подобном случае показания умершего обвиняемого, по части других подсудимых, в практическом смысле выступают как показания, данные свидетелем, следовательно, они должны оглашаться по правовому режиму, предусмотренному для оглашения показаний свидетеля. Сказанное обосновывается автономным толкованием понятия “свидетеля” в международном праве. Так, Европейской Суд в п. 41 постановления, вынесенного по делу Лука против Италии, отметил: “В системе Конвенции понятие “свидетеля” имеет “автономным” смысл. Таким образом, если показание в значительной степени может служить основой для осуждения, то независимо от того, оно было дано свидетелем в узком смысле или со-обвиняемым, для стороны обвинения оно является доказательством, в отношении которого применяются гарантии, закрепленные ч. 1 и п. “г” ч. 3 ст. 6 Конвенции (см. также постановление от 22.04.1992г. по делу Видал против Бельгии, п. 33).

(3) Процессуальные основания оглашения показаний свидетеля (потерпевшего). Согласно ч. 1 ст. 342 УПК РА: Оглашение в судебном разбирательстве показаний свидетеля, данных им при дознании, предварительном следствии или предыдущем судебном разбирательстве, а также воспроизведение звукозаписи его показаний допускается, когда:

1) свидетель отсутствует в судебном заседании по причинам, исключающим возможность его явки в суд,

2) когда имеются существенные противоречия между этими показаниями и показаниями, данными свидетелем в суде,

3) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

При толковании процессуального порядка и оснований оглашения ранее данных показаний свидетеля необходимо учитывать нижеуказанные обстоятельства:

Во-первых, в суд могут оглашаться показания свидетеля, данные на стадии дознания, предварительного следствия или предыдущего судебного разбирательства.

Во-вторых, на стадии решения вопроса о возбуждении уголовного дела допрос не производится, следовательно, противоречие между взятым до возбуждения уголовного дела объяснением и показанием не является основанием для оглашения данного объяснения в порядке, установленном ст. 342 УПК РА.

В-третьих, одним из оснований оглашения показаний свидетеля является отсутствие из судебного заседания по причинам, исключающим возможность его явки в суд.

При узком толковании основания оглашения показания свидетеля, “исключающее возможность явки в суд”, получится, что невозможно то, что объективно исключается, следовательно, с точки зрения оснований оглашения данного ранее показания свидетеля невозможна (объективно исключается) явка в суд только умершего или парализованного свидетеля, или если свидетель пользуется своим правом не давать показания (в последнем случае, хотя свидетель физически может присутствовать в зале судебных заседаний, однако если он пользуется своим правом не давать показания, то в юридическом смысле (как правовая фикция) считается, что он отсутствует от судебного заседания). В других случаях, например, выезд из РА или нахождение на расстоянии сами по себе не исключают, что свидетель, например, может вернуться в РА и дать показания в суде или можно применить международно-правовые каналы сотрудничества.

На практике обсуждаемое основание оглашения показания свидетеля толкуется расширительно, в случае чего явка свидетеля в суд исключается в следующих ситуациях:

свидетель выехал из РА или место его нахождения неизвестно. К тому же, по материалам уголовного дела должно обосновываться, что суд принял все возможные разумные средства по выяснению места нахождения свидетеля и его явки в суд.

По делу Бен Мумен против Италии (Ben Moumen v. Italy) 23.06.2016г. заявитель отметил, что он и его защитник в суде не имели возможность допросить основного свидетеля предполагаемого изнасилования Б., однако он был осужден, основываясь на показаниях, взятых от Б. полицейским, который не допрашивался во время судебных заседаний. По заявителю очень вероятно, что Б. вернулся в Марокко, так как никакой консульский надзор не проводился в этой стране. Более того, администрация тюрьмы не искала свидетеля. По словам заявителя, возможное отсутствие Б. от судебных заседаний было предсказуемо, так как он был иностранцем, кто в этой стране находился без визы и не имел места постоянного проживания. Таким образом, было необходимо его допросить до его ухода в ходе судебного заседания ad hoc в присутствии обвиняемого и защитника. По данному делу 09.02.2009г. в рамках судебного заседания ad hoc (incidenteprobatorio) в суде были исследованы первоначальные показания А., жертвы изнасилования. Защитник заявителя присутствовал на этом заседании и имел возможность направить свои вопросы А., жертве изнасилования. Последний подтвердил обвинения, направленные против заявителя. Во время судебных заседаний 09.07.2009г. и 08.10.2009г. после допроса полицейского было заслушаны также жалобы А. и ее жениха. С согласия заявителя сторона обвинения отказалась допросить А.. 06.05.2010г. были допрошены исследовавший А. гинеколог и заявитель. Европейский Суд постановил, что отсутствие возможности заявителя допросить Б. на какой-нибудь стадии разбирательства не является основанием для признания вынесенного приговора несправедливым. Европейский Суд, выражая эту позицию, подчеркнул важность следующих обстоятельств.

Во-первых, адвокат заявителя 09.02.2009г. во время судебного заседания ad hoc имел возможность допросить жертву изнасилования. Заявитель упустил второй удобный момент допросить А., когда в ходе судебного заседания 09.07.2009г. прокурор, с согласия заявителя, отказался допросить А..

Во-вторых, сторона защиты имела возможность на перекрестный допрос других свидетелей, в частности: полицейского, получившего жалобу от А., ее жениха и исследовавшего гинеколога. Подсудимый также имел возможность пытаться изменить вероятные истины, сказанные свидетелями стороны обвинения, в частности, изречения Б.. Наконец, он знал эту личность (Б.) и имел возможность подчеркнуть несогласия или противоречия, существующие между показаниями Б. и других свидетелей.

В-третьих, орган уголовного преследования в ходе предварительного следствия заявителю или его адвокату не дал возможность допросить Б.. Тем не менее, эта возможность законом предусмотрена для таких случаев, когда существует риск того, что свидетель не сможет допрашиваться во время судебного заседания в присутствии обвиняемого. В данном случае Европейский Суд не принял то замечание заявителя, согласно которому отсутствие Б. во время судебного разбирательства было предсказуемо. На самом деле в момент допрашивания полицейскими Б. выбрал дом, имел стабильную и регулярную работу в Италии и был готов сотрудничать с властями.

2) ухудшение состояния здоровья свидетеля. Например, свидетель страдает таким инфекционным заболеванием, которое представляет опасность для других участников судебного разбирательства.

В-четвертых, оглашение ранее данных показаний свидетеля существенно ограничивает право подсудимого допросить лиц, давших показания против него. В целях обеспечения правомерности этого ограничения Европейский Суд сформулировал определенные критерии.

б) Условия правомерности оглашения в суде показаний, данных при предварительном следствии, в прецедентном праве Европейского Суда

(1) Общие положения. Европейский Суд отметил, что все доказательства обычно должны быть представлены во время открытого судебного разбирательства в присутствии обвиняемого, в целях обеспечения возможности представления аргументов с соблюдением принципа состязательного процесса. Из этого правила есть исключения, однако они не должны нарушать права стороны защиты: как правило, п. 1 и подп. “г” п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции требуется, чтобы подсудимому была предоставлена равноценная и надлежащая возможность оспаривать показание свидетеля, данного против него, или допросить свидетеля, давшего против него показания, во время дачи показаний свидетелем или на последующих стадиях (см. Ходорковски и Лебедев против России (Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia), постановление от 25.07.2013г.).

Большая палата Европейского Суда в деле Ал-Хаваджа и Тагери против Соединенного Королевства (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, 2011г.) уточнил такие принципы, которые должны быть применены в том случае, когда свидетель не является на открытое судебное разбирательство. Эти принципы коротко могут быть представлены следующим образом:

на подготовительном этапе суд в первую очередь должен рассмотреть вопрос о том, есть ли обоснованная причина для признания в качестве доказательства показание неявившегося свидетеля, учитывая, что свидетели должны, как правило, давать показания во время судебного разбирательства, и что должны быть приняты все необходимые меры для обеспечения их явки;

самыми часто встречающимися причинами неявки, например, являются, как в деле Ал-Хаваджа и Тагери, смерть свидетеля или страх мести;

если свидетель не был допрошен на предыдущих стадиях производства, то во время судебного разбирательства вместо дачи показания в суде признание ранее данного показания свидетеля в качестве доказательства должно быть крайним средством;

признание в качестве доказательства ранее данных показаний неявившихся свидетелей влечет неблагоприятные последствия для подсудимого, кто, по сути, во время уголовного процесса должен иметь эффективную возможность оспаривать допустимость представленных против него доказательств. В частности, он должен уметь проверить правдивость и достоверность представленных свидетелем доказательств посредством устного исследования в присутствии свидетеля, во время дачи показаний свидетелем или в последующих стадиях производства;

согласно “принципу единственного и решающего показания”: в том случае, когда подсудимый осуждается исключительно или в основном на основе показаний тех свидетелей, которых обвиняемый не может допросить на какой-нибудь стадии процесса, его права на защиту необоснованным образом ограничиваются;

в этом контексте слово “решающее” должно означать показание такого значения или важности, которое может решить исход дела. Если непроверенное показание свидетеля обосновывается иными подтверждающими доказательствами, то оценка фактора его решающей роли будет зависеть от значения обосновывающих доказательств: насколько достоверны другие доказательства, подтверждающие виновность, настолько менее вероятно, что показание неявившегося свидетеля будет считаться решающим;

тем не менее, так как п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции должно толковаться в контексте общего исследования справедливости судебного разбирательства, принцип единственного или решающего показания не должен применяться не гибким способом;

в частности, если показание, основанное на словах другого лица, является единственным или решающим доказательством против подсудимого, то его признание в качестве доказательства само по себе не влечет к нарушению п. 1 ст. 6. Одновременно, если для осуждения единственным или решающим основанием являются показания неявившихся свидетелей, то суд должен детально исследовать судебное разбирательство. В силу тех опасностей, которые могут возникнуть в результате признания таких показаний в качестве доказательства, это будет очень важным фактором в вопросе обеспечения равновесия, и для этого будут необходимы достаточные противодействующие факторы, в том числе, надежные процедурные гарантии. В каждом случае вопрос состоит в том, существуют ли достаточные противодействующие факторы, в том числе, средства, которые позволят справедливым и надлежащим образом оценить достоверность этих показаний для их признания доказательством. Это позволит, чтобы лицо осуждалось на основе этих только в том случае, когда они достаточно достоверны, учитывая их важность для дела.

(2) Были ли основательные причины для неявки свидетелей на судебное разбирательство. Европейский Суд обычно демонстрирует жесткий подход, когда должен решать, имел ли внутригосударственный суд достаточные фактические или правовые основания для не обеспечения явки свидетеля на судебное разбирательство. Например, отсутствие свидетеля из той страны, где осуществляется производство, само по себе не является основательной причиной для оправдания его отсутствия из судебного разбирательства. В частности, по мнению Европейского Суда, если невозможно выяснить место нахождения свидетеля, то органы должны “активно искать свидетеля” и предпринять “все необходимы меры для обеспечения его присутствия” (см. Лучич против Хорватии (Lučić v. Croatia), 27.02.2014г.).

Европейский Суд в постановлении от 27.10.2016г. по делу Тер-Саргсян против Армении обратился к правомерности оглашения в суда РА показаний допрошенных на территории другого государства свидетелей, данных в ходе предварительного следствия, и осуждения лица на их основе в случае передачи РА уголовного производства, осуществленного на территории другого государства. В указанном деле заявитель был осужден судами РА за совершение убийства на территории Казахстана, где предварительное следствие по уголовному делу было осуществлено без участия заявителя. Никто из одиннадцати свидетелей, допрошенных в Казахстане, не явился на судебное разбирательство, осуществляемое в РА, по той причине, они были надлежащим образом извещены судом первой инстанции, однако не смогли явиться из-за отсутствия финансовых средств, по причинам, связанным с семейными и деловыми обстоятельствами. К тому же, Европейский Суд признал, что суд первой инстанции РА предпринял определенные шаги для обеспечения явки свидетелей.

Во-первых, согласно почтовым квитанциям: допрошенные в Казахстане одиннадцать свидетели были вызваны на три заседания суда первой инстанции.

Во-вторых, восемь из одиннадцати свидетелей представили в суд первой инстанции письменные заявления, удостоверенные в Казахстане в нотариальном порядке, в которых указали некоторые причины их неявки на на судебное разбирательство и попросили судов признать в качестве доказательства их показания, данные в ходе предварительного следствия. По данному делу Европейский Суд отметил, что то, что свидетели отсутствовали из страны, в котором осуществлялось производство по делу, само по себе не достаточны для того, чтобы настоять на том, что были соблюдены требования подп. “г” п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции. Европейский Суд отметил, что он не уверен, что государство предприняло все необходимые меры для обеспечения явки восьми свидетелей. Суд первой инстанции мог действовать, принимая за основу Минскую Конвенцию от 22.01.1993г. о международно-правовой помощи. Более того, суды РА с легкостью приняли причины, представленные восемь свидетелями, то есть: то, что они не смогли явиться на судебное разбирательство по делу о заявителе из-за отсутствия финансовых средств, по причинам, связанным с семейными или трудовыми обстоятельствами, даже без рассмотрения возможности возмещения их расходов на проезд и проживание, которое предусмотрено Минской Конвенцией.

Европейский Суд 10.10.2016г. по делу Аветисян против Армении отсутствие свидетелей из страны или нахождение в больнице не посчитал уважительной причиной для неявки на судебное заседание. Европейский Суд отметил, что суд первой инстанции мог обратиться за международно-правовой помощью для обеспечения явки свидетелей М.С. и Д.О., которые предположительно отсутствовали из страны. Более того, суд первой инстанции даже не попытался выяснить, когда Д.Т. будет выписан из больницы, чтобы мог явиться на судебное разбирательство. Суд первой инстанции с легкостью принял обоснования, данные полицией об отсутствии свидетелей, которые, кстати, были основаны не на действиях полиции, направленных на выяснение места нахождения свидетелей, а на показаниях, данных родственниками этих свидетелей.

(3) Было ли показание не явившегося свидетеля “единственным и решающим”. Европейский Суд отметил, что как “единственное” показание должно пониматься единственное показание, данное против обвиняемого. “Решающее” показание должно толковаться в узком смысле: как показание такого значения или важности, которое может быть решающей для исхода дела. Если не проверенное показание свидетеля обосновывается иными подтвержденными доказательствами, то оценка фактора его решающей роли будет зависеть от значения обосновывающих доказательств: насколько достоверны другие доказательства, подтверждающие виновность, настолько менее вероятно, что показание неявившегося свидетеля будет считаться решающим.

Кассационный Суд РА 20.10.2011г. по делу ԼԴ/02/12/01/10, принимая за основу устойчивое прецедентное право Европейского Суда, отметил, что факт положения в основу обвинительного приговора доказательства, не обеспеченного правом на встречный опрос (конфронтации), не составит существенного нарушения уголовно-процессуального закона, если это доказательство не имеет решающего веса в массе доказательств, подтверждающих виновность лица. Иными словами: без встречного опроса запрет на положение доказательства в основу обвинительного приговора не носит абсолютного характера. Следовательно, в этом случае уравновешивание публичных и частных интересов можно обеспечивать с большим охватыванием публичных интересов.

(4) Были ли достаточные “противодействующие факторы”. Большая Палата Европейского Суда в постановлении от 15.12.2015г. по делу Шачашвили против Германии (Schatschaschwili v. Germany) снова подтвердил, что отсутствие основательной причины для неявки свидетеля само по себе не может свидетельствовать о несправедливости судебного разбирательства, хотя при оценке общей справедливости оно в любом случае является важным фактором для решения равновесия и может иметь решающую роль в вопросе констатирования нарушения подп. “г” п. 3 и п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции. Более того, учитывая то, что задачей Европейского Суда является выяснение того, судебное разбирательство в целом было ли справедливым, он должен рассмотреть наличие достаточных противодействующих факторов в тех делах, в которых показание неявившегося свидетеля для осуждения заявителя явилось единственным или решающим основанием. Необходимый круг противодействующих факторов для признания судебного разбирательства справедливым зависит от значения показания неявившегося свидетеля. Насколько важное значение имеет его показание, настолько более важное значение должны иметь противодействующие факторы для того, чтобы судебное разбирательство в целом считалось справедливым (см. постановление от 31.03.2016г., Сетон против Соединенного Королевства (Seton v. the United Kingdom))

Глава 2. Понятие и формы отказа от права на встречный опрос

1.Теория отказа от права на встречный опрос

а) Отказ от права на встречный опрос (waiver) и утрата права на встречный опрос (forfeiture by wrongdoing)

Понятие “отказаться от права” в разных правовых системах воспринимается по-разному. В российской литературе отказ от субъективного права именуется юридическим отказом, который является право-техническим методом правового регулирования, одним из веских элементов правотворческого и правоприменительного процесса. Как метод правового регулирования он дает возможность лицу осуществлять свою свободу[7]. В американской юриспруденции отказ от права в целом характеризуется как добровольный и умышленный отказ от права, преимущества, прибыли, требования или прерогативы[8]. В немецкой юриспруденции говоря отказ от права понимают согласия носителя основного права, чтобы государство воздействовало на блага, защищенные его основными правами, так чтобы это воздействие далее не было запрещенным, например, терпение инъекции, терпение обыска квартиры и иные подобные случаи[9].

В качестве теоретической категории понятие “отказ от права” пересекается с такими юридическими понятиями, как: лишение права, ограничение права, правонарушение, юридическая ответственность и т.д.. В этом смысле надо рассмотреть соотношение отказа от права на встречный опрос и утрата права на встречный опрос совершением противоправного деяния. При анализе этого вопроса необходимо различать научную (академическую) плоскость вопроса и его практическую сторону. С точки зрения теории права несомненно отказ от права и утрата права совершением противоправного деяния являются разными понятиями. Утрата права совершением противоправного деяния, по сути, находится в диапазоне “правонарушение (злоупотребление правом) и юридическая ответственность”. Мы считаем, что с академической точки зрения правонарушение или злоупотребление правом нельзя рассматривать как отказ от права, так как отказ от права должен быть добровольным. В то время как лицо с неправомерным поведением не только не желает отказаться от права, но и, как правило, борется за осуществление этого права. Например, обвиняемый угрожает свидетелю, чтобы последний во время очной ставки отказался от данных против него показаний[10].

Считаем, что при выяснении объема понятия “отказ от права” надо принимать тот подход, согласно которому при даче четкой характеристики отказа от права необходимо учитывать историческое развитие и условия применения этой доктрины. Если отказ от права возник и применялся как гибкая ad hoc доктрина, то любая характеристика должна быть со строгими оговорками[11].

Мы считаем, что на практической плоскости понятие “отказа от права” можно использовать в широком смысле, что может включать в себя также утрата права в случае совершения противоправного деяния. К тому же, в судебной практике тоже применяется широкое восприятие понятия “отказаться от права”. Например, Европейский Суд в известном деле Ал-Хаваджа и Тагери против Соединенного Королевства угроза свидетелям со стороны обвиняемого квалифицировал как отказ от права на встречный опрос и в английском тексте постановления использовал формулировку “waived his rights to question such witnesses”[12], в официальных переводах на русский и армянский языки также использовал формулировки “...отказавшимся от своих прав”[13], “обвиняемый должен отказаться от своих прав, предусмотренных п. 3 (“г”) ст. 6”[14].

В постановлениях Верховного Суда США также понятия “утрата права” (forfeiture) и “отказ от права” (waiver) используются как взаимосвязанные понятия. Специалисты американского права отмечают, что в постановлениях Верховного Суда США два термина (forfeiture և waiver), имеющих практическое значение, использовались взаимосвязанным образом случайно[15].

Сказанное означает, что судебные органы противоправные деяния обвиняемого рассматривают как отказ от права. В данном пособии также понятие “отказ от права” используется в широком смысле, то включает в себя также случаи утраты права в результате совершения противоправных деяний.

б) Теория отказа от права на встречный опрос в американском праве

6-ая поправка к Американской Конституции гарантирует право обвиняемого на встречный опрос лица, давшего против него показания, что в американском праве рассматривается как личное и индивидуальное право обвиняемого, следовательно только обвиняемый может отказаться от этого права. Отказ от права на конфронтацию, в целом, начинается с согласия обвиняемого. Обвиняемому разрешается воздерживаться от перекрестного допроса свидетеля (Brookhart v. Janis, 384 U.S. 1, 3 (1966)), если он не оспаривает допустимость этого доказательства (United States v. Martin, 489 F.2d 674, 678 (9th Cir. 1973)) или отказывается от права на конфронтацию, если он признал себя виновным (Boykin v. Alabama, 395 U.S. 238, 243 (1969)).

в) Теория отказа от права на встречный опрос в прецедентном праве Европейского Суда

Европейский Суд 10.10.2016г. по делу Аветисян против Армении вновь подтвердил, что ни дословное, ни смысловое толкование ст. 6 Европейской Конвенции не запрещают лицу по своей воле, прямо или косвенно отказаться от права на гарантии справедливого судебного разбирательства. Тем не менее, такой отказ необходим, если он будет способствовать целям Европейской Конвенции, будет принят безоговорочно, он не должен противоречить важным интересам общества и должен иметь минимальные гарантии, соответствующие своей важности (см. Дворский против Хорватии (Dvorski v. Croatia), постановление от 2015г.).

г) Общие условия допустимости отказа от права на встречный опрос

В теории права представлены общие условия правомерности отказа от субъективного права, которые можно mutatis mutandis применить в случае отказа от права на встречный опрос[16].

Первое условие: от права на встречный опрос можно отказаться не вообще, а в рамках конкретного уголовного дела. Недопустимо вообще отказаться от права на встречный опрос.

Второе условие: отказ от права на встречный опрос допустимо, если он осознанный и добровольный, подсудимый предвидит фактические и правовые последствия отказа от субъективного права. Органы, осуществляющие уголовное производство, особое внимание должны уделять условиям добровольности и осознанности отказа от права на встречный опрос в особенности со стороны уязвимых членов общества (дети, пожилые люди, лица, имеющие физическое и психологическое ограничение и т.д.).

Третье условие: отказ от права на встречный опрос по конкретному делу является окончательным. Подсудимый, отказываясь от права на встречный опрос, должен сознавать, что на других стадиях уголовное производства впредь не может изменить намерение и возродить отказанное право. Этим требованием обеспечивается определенность и предсказуемость правосудия.

Четвертое условие: от права на встречный опрос может отказаться носитель этого права, например, обвиняемый. Иное лицо, в том числе защитник обвиняемого, не правомочен от его имени отказаться от права на встречный опрос (об этом далее).

В истории американского права был период, когда все Штаты, кроме Техаса и Мериленда, приняли возможность отказа от права на встречный опрос со стороны адвоката. Суды штатов Техаса и Мериленда, защищая конституционное право обвиняемого на встречный опрос свидетелей, давших против него неблагоприятные показания, шаг за шагом отказывались от практики оглашения показаний с согласия адвоката Bell v. State, 2 Tex. App. 215, 28 AM. R. 429 (1877), Allen v. State, 16 Tex. App. 237 (1884)). Суды штатов Техаса и Мериленда (Dutton v. State, 123 Md. 373, 91 Atl. 417 (1914)) считают, что право на встречный опрос является важным правом, следовательно от него нельзя отказаться на основе заявления адвоката или другого лица, за исключением тех случаев, когда подсудимый во время открытого судебного заседания прямо отказывается от права на встречный опрос[17]. В дальнейшем Верховный Суд США по некоторым делам отметил, что право на встречный опрос непосредственно предоставлено обвиняемому, так как отрицательные последствия неудачи стороны защиты носит обвиняемый (Faretta, 422 U.S. at 819–20.). Кроме того, Верховный Суд США отметил, что от личного права могут отказаться только носители права (Peretz v. United States, 501 U.S. 923, 936 (1991)), право на встречный опрос является личным правом обвиняемого, следовательно только обвиняемый может отказаться от него[18].

д) Формы отказа от права на встречный опрос

В данной работе будут рассматриваться следующие две формы отказа от права на встречный опрос: отказ от права на встречный опрос с согласия обвиняемого и отказ от права (утрата права) на встречный опрос совершением противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing).

Верховный Суд США отметил также, что от права на конфронтацию можно отказаться не только с согласия обвиняемого, но и в результате противоправного деяния обвиняемого (United States v. Carlson, 547 F.2d 1346, 1358 (8th Cir. 1976).). Противоправное деяние обвиняемого может выражаться нарушением естественного хода судебного заседания (Illinois v. Allen, 397 U.S. 337, 342–43 (1970) или совершением таких действий, в результате чего свидетель становится не доступным процессу (Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 159 (1878)).

2. Отказ от права на встречный опрос с согласия обвиняемого

а) Отказ от права на встречный опрос путем дачи согласия на оглашение показаний, данных при предварительном следствии

Отказ от права на встречный опрос должен быть осознанным (умышленным) актом, то есть: обвиняемый должен четко и недвусмысленным образом сообщить об отказе от права на встречный опрос. Примером отказа от права на встречный опрос является то, что обвиняемый дает ясное согласие на оглашение в суде показаний лица, данных против него в ходе предварительного следствия.

Отказ от права на встречный опрос не может предполагаться. Иными словами: в судебной практике не должен действовать презумпция отказа от права. Более того, мы считаем, что суды должны руководствоваться презумпцией намерения реализации права на встречный опрос, что может быть опровергнуто, если подсудимый дает ясное согласие на оглашение в суде показаний лица, данных против него в ходе предварительного следствия.

В американской современной судебной практике сформировалась та практика, что отказ от права не может предполагаться, если нет четкого доказательства, что отказывающийся преследовал эту цель Brooklyn Fed. Saving Bank против 9096 Meserole St. Realty LLC, NYLJ, 22.11.2010г., No. 3012/10, 2010 N.Y. Misc. LEXIS 5450).

По делу Полетан и Азировик против бывшей Югославской Республики Македонии (Poletan and Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 12.05.2016г. во время слушаний, продолжающихся во внутригосударственном суде, работник департамента архивов суда в зале передает судье расшифровки показаний, данных Н.В. и Л.С. в суде общины, переведенные на македонский язык. Судья отметил, что в силу “иных обязательств” и “поездки в Италию” свидетели Н.В. и Л.С. по уважительным причинам не имеют возможности участвовать в очередном заседании, назначенном по расписанию. Следовательно, он в суде огласил показания свидетелей. Европейский Суд по этому делу отметил, что во время заседания судья огласил показания свидетелей в присутствии первого заявителя и его представителя. Они не представили никаких возражений, и не пытались в ходе последующих слушаний задавать какие-либо вопросы свидетелям. Итак, Европейский Суд заключил, что, по сути, истцы отказались от права подвергнуть встречному опросу свидетелей Н.В. и Л.С. .

На практике возможны случаи, когда свидетель во время предварительного следствия дает показание, часть которого благоприятна для подсудимого, а другая часть обвинительная, например: во время допроса по одному эпизоду свидетель дает оправдывающие показания, а по другому эпизоду обвинительные. Может ли подсудимый дать согласие в суде на оглашение показаний свидетеля только по благоприятной для него части, или такое согласие само по себе будет свидетельствовать о согласии на оглашение показания в целом. Мы считаем, что если подсудимый в суде ясно ходатайствовал об оглашении той части показания свидетеля, данного в ходе предварительного следствия, которая для него благоприятна, то суд от этой позиции подсудимого не может делать вывод о том, что обвиняемый дал согласие на оглашение полностью показания свидетеля, данного в ходе предварительного следствия.

1) Согласие на продолжение судебного разбирательства в условиях отсутствия свидетелей само по себе не является согласием на отказ от права на встречный опрос. В судебной практике РА, когда суду не удается обеспечить присутствие свидетеля на судебном заседании, то суд спрашивает мнения сторон о целесообразности продолжения судебного заседания в отсутствие свидетеля. Если стороны дают согласие на продолжение судебного заседаниям, то оно рассматривается как согласие обвиняемого на оглашение показаний, данных против него в ходе предварительного следствия. В этой связи Европейский Суд 10.10.2016г. по делу Аветисян против Армении отметил, что во время судебного заседания 09.03.2010г. адвокат заявителя согласился продолжить судебное разбирательство, учитывая письмо полиции о том, что невозможно обеспечить явку свидетелей. Более того, заявитель сам отметил, что согласен, чтобы судебное разбирательство продолжалось, однако отметил, что его жена за три дня до судебного заседания увидел М.С., этим оспаривая сведение об отсутствии из города М.С.. В этой связи данное дело отличается от других дел, рассмотренных судом, в которых подсудимый по уголовному делу отказался перекрестно допросить свидетелей, давших показания против него (см., в частности, Бен Мумен против Италии (Ben Moumen v. Italy), 23.06.2016г. и дело Полетан и Азировик (Poletan and Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia), 12.05.2016г.). В этих обстоятельствах нельзя сказать, что, соглашаясь на продолжение судебного разбирательства, заявитель безоговорочно косвенным или прямым образом отказался от установленных ст. 6 Европейской Конвенции прав на допрос свидетелей, давших показания против него. Наоборот, не имея альтернативы в результате многократного не обеспечения явки данных свидетелей со стороны суда первой инстанции и полиции, заявитель согласился на продолжение судебного разбирательства в условиях их отсутствия и поднял этот вопрос в своих дальнейших жалобах. Учитывая вышеуказанное, Европейский Суд отметил также то, что заявитель согласился на продолжение судебного разбирательства в условиях отсутствия данных свидетелей, не означает, что он отказался от права допросить свидетелей, давших показания против него.

(2) Молчание в вопросе оглашения показаний свидетеля, данных при предварительном следствии, само по себе не является согласием на отказ от права на встречный опрос. Риторическое выражение “молчание знак согласия” не может быть приведен в том случае, когда решается вопрос отказа от права на встречный опрос. Если в суде рассматривается вопрос оглашения показаний свидетеля, данных в ходе предварительного следствия и подсудимый отказывается выразить позицию по этому вопросу, то это само по себе (per se) не означает, что он отказывается от права на встречный опрос.

Право на встречный опрос для государства (органа, осуществляющего производство) ex officio вызывает обязанность его обеспечения, что означает, что подсудимый не обязан в каждом случае ходатайствовать, чтобы орган, осуществляющий производство, пригласил в суд свидетеля, давшего против него показания.

Не представление ходатайства о приглашении в суд свидетеля per se не означает, что подсудимый отказывается от права на встречный опрос. Вновь отметим, что обязанность приглашения в суд свидетеля, давшего против обвиняемого показания в ходе предварительного следствия, возникает в силу закона, независимо от того, подсудимый заявлял подобное ходатайство, или нет.

По другому случаю Европейский Суд по делу Загородников против России (постановление от 07.06.2007г.) отметил, что заявитель прямым словом не отказался от права на публичное судебное разбирательство. Что касается предполагаемого отказа от права, то заявитель, согласно российскому законодательству, имел право на публичное судебное разбирательство, следовательно, не было необходимости заявления ходатайства о проведении публичного судебного разбирательства.

Американские суды не разрешают практику отказа от основных прав по умолчанию и более склонны принимать презумпцию против отказа от права на встречный опрос[19]. Даже английские специалисты частного права отмечают, что хотя можно предположить, что молчание свидетельствует об отказе от права, тем не менее, принимая за основу судебную практику, они считают, что лучшим подходом является то, что из молчания, без наличия необычных фактов, само по себе (per se) не может однозначно заключить, что человек отказался от своих прав[20].

(3) Допустимость отказа от права на встречный опрос от имени доверителя со стороны защитника. Теоретики американского права отмечают, что большая часть судов не уделяет внимание тому, отказ от права происходил через обвиняемого или адвоката[21]. Отдельные авторы считают, что нет никакого конституционного основания отделения обвиняемого и представителя, уполномоченного с его стороны (защитника) в вопросе отказа, следовательно, адвокат правомочен от имени доверителя отказаться от конституционных прав (за исключением права на адвоката). Отказ от права со стороны адвоката доверителя эффективен, так как никакое правило или закон не устанавливает, что только обвиняемый сам может отказаться от права[22].

С точки зрения позитивного права РА вопрос отказа от права на встречный опрос защитником (на дачу согласия от имени подсудимого оглашать показания свидетеля в суде) надо учитывать, что, с одной стороны, УПК РА не содержит четкой нормы, по которой защитник может от имени своего доверителя отказаться от права подсудимого на встречный опрос, давая согласие на оглашение в суде показаний, данных в ходе предварительного следствия против его доверителя[23], с другой стороны, согласно ч. 2 ст. 73 УПК РА: Защитник не вправе совершать какое бы то ни было действие, противоречащее интересам подзащитного. Возможно ли a priori представить ситуацию, когда отказ от права своего доверителя на встречный опрос со стороны защитника может не противоречить интересам подзащитного. Мы считаем, что нет. Если обвиняемый в суде молчит, а защитник дает согласие на оглашение показаний, данных против обвиняемого в ходе предварительного следствия (отказ от права на встречный опрос), то этим защитник совершает действие, которое противоречит интересам подзащитного. Интересы подсудимого требуют в суде “в живых” допросить свидетеля, давшего показания против него, и оспаривать его показания, данные в ходе предварительного следствия. Следовательно, отказ от права обвиняемого на встречный опрос со стороны защитника может считаться правомерным, если подсудимый на судебном заседании соглашается (присоединяется) с позицией защитника.

б) Отказ от права на встречный опрос путем заявления ходатайства о применении ускоренного порядка судебного разбирательства

Согласие на отказ от права на встречный опрос может быть дано также непрямым образом. Подобная ситуация возникает тогда, например, при сделке о признании вины, когда обвиняемый ходатайствует о применении упрощенного производства, в ходе которого имеет место фрагментарное исследование доказательств.

Американские теоретики отмечают, что процедура признания вины зависит от широкомасштабного отказа от конституционных прав. Сделка о признании вины, по сути, является отказом от всех известных и неизвестных конституционных прав[24].

Российские процессуалисты тоже считают, что установление в законодательстве механизма досудебного соглашения о сотрудничестве существенно повлиял на объем процессуального статуса подозреваемого и обвиняемого, на содержание их процессуальных прав. Изменился вектор формирования процессуального статуса этих лиц, в этом случае происходит не конкретизация процессуальных прав, а предполагается фактический отказ от процессуального права широкого круга[25].

В процессуальной системе РА предусмотрен институт ускоренного порядка судебного разбирательства. Конституционный Суд РА в постановлении номер ՍԴՈ-931 от 28.12.2010г. подчеркнул, что исходя из целей ускоренного судебного разбирательства, ни коим образом нельзя отказаться от таких основополагающих принципов состязательного процесса, какими являются: равенство сторон и право обвиняемого на защиту. Мы считаем, что Конституционный Суд РА использовал шаблонные формулировки, относимые к судебному разбирательству в общем порядке, в то время как истина в том, что в ходе ускоренного судебного разбирательства ряд принципов уголовного процесса не действуют или действуют фрагментарно (фрагментарное, усеченная правосудие). При расследовании обвинения в ускоренном порядке обвиняемый осознает, что в суде не будут исследоваться доказательства (за исключением случаев, предусмотренных законом). В подобной ситуации обвиняемый, заявляет ходатайство о применении ускоренного судебного разбирательства, хотя опосредованно, но осознанно отказывается, в частности, от права на встречный опрос.

Европейский Суд по делу Борисова против Болгарии (постановление от 21.09.2006г.) отметил, что наличие и применение ускоренного порядка расследования уголовных дел само по себе не противоречит ст. 6 Европейской Конвенции, если этот порядок содержит необходимы гарантии, закрепленные указанной статьей. По делу Нацвлишвили и Тогонидзе против Грузии (постановление от 29.04.2014г.) Европейский Суд отметил, что значение сделки о признании вины состоит в том, что вопрос виновности лица решается в результате упрощенного судебного разбирательства, в ходе которого лицо по существу отказывается от своих некоторых процессуальных прав. С точки зрения Европейской Конвенции это само по себе проблема, так как из содержания и сути ст. 6 Европейской Конвенции не вытекает такое право (п. 91).

Для соблюдения правомерности отказа от некоторых процессуальных прав путем дачи согласия на применение ускоренного порядка разбирательства по делу в указанном постановлении Европейский Суд выявил следующие требования, относимые к сделке о признании вины:

во-первых, лицо должно в полном объеме понимать обстоятельства дела, последствия принятия “сделки о признании вины” и требования, предлагаемые сделкой, были приняты действительно добровольно;

во-вторых, участие обвиняемого в сделке должно быть добровольным и он должен осознать последствия заключения соглашения;

в-третьих, участие защитника гарантирует обеспечение прав обвиняемого. Защитник должен объяснить сущность данной сделки и последствия заключения, в том числе и ограничения обжалования;

в-четвертых, содержание и справедливость сделки должны подвергаться надлежащей судебной проверке. Суд не должен быть ограничен подобной сделкой, заключенной между сторонами.

3. Отказ от права на встречный опрос (утрата права) совершением противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)

а) Концепция отказа от права совершением противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing) в американском праве

Доктрина утраты права на встречный опрос по основанию совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing) в США сформировалась в 1878г. по делу Reynolds v. United States (Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 158–60 (1878)). В этом деле лицо обвинялось за двоеженство. Обвиняемый препятствовал, чтобы полицейский передал судебное извещение его второй жене, кто являлся свидетелем стороны обвинения по делу. Обвиняемый в суде не имел возможности перекрестно допросить вторую жену. Верховный Суд США отметил, что в этом деле конституционное право обвиняемого не было нарушено, так как обвиняемый является ответственным за то, что свидетель не был доступен судебному разбирательству. Судья отметил, что прокурор представил достаточные неопровержимые доказательства для объяснения того, почему свидетель не явился на судебное заседание. Судья Верховного Суда США отметил. “Конституция дает право обвиняемому на судебное разбирательство, в ходе которого должны участвовать также и лица, давшие против него показания. Если свидетель отсутствует в результате противоправных деяний обвиняемого, то он не может в дальнейшем оспаривать допустимость доказательства по тому основанию, что он не присутствовал на допросе”[26].

В теории американского права отмечается, что справедливость утраты права по основанию совершения противоправного деяния основывается на том простом обстоятельстве, что обвиняемый не должен получать любую выгоду от своих противоправных деяний[27]. Верховный Суд США по делу United States v. Manstrangelo отметил, что если обвиняемый взяткой, угрозами, насилием или убийством достиг молчания свидетеля, то не может настаивать на право на конфронтацию и требовать, чтобы свидетель, давший против него показания, был допрошен в присутствии присяжных заседателей (United States v. Mastrangelo, 693 F.2d 269 (2d Cir. 1982)). Кроме того, в теории отмечается, что действия, направленные на неявку свидетеля на судебное заседание необязательно должны считаться преступлениям, достаточно, чтобы они были противоправными. Например, как было отмечено выше, по делу Reynolds v. United States основанием утраты права на конфронтацию считались такие противоправные деяния обвиняемого, которые препятствовали, чтобы его вторая жена встретилась с полицейским и получила от него повестку[28].

Отказ от права на встречный опрос должен быть в результате действий обвиняемого. Обвиняемый не может утратить право на встречный опрос в результате противоправных действий других лиц.

б) Отказ от права на встречный опрос в случае препятствования естественному ходу судебных заседаний

Самой распространенной формой отказа от права на встречный опрос путем совершения противоправного деяния является препятствование обвиняемым естественному ходу судебных заседаний.

Подсудимый при препятствовании естественному ходу судебных заседаний предупреждается о возможности удаления из зала судебных заседаний в случае продолжения противоправного деяния. Если в ходе судебного заседания он продолжает совершать противоправные деяния, то этим же он фактически отказывается от права участия в судебных заседаниях и права на встречный опрос (утрачивает эти права). Например, по делу Allen v. Illinois (397 U.S. 337, 339 (1970) подсудимый в зале судебных заседаний с судьей говорил оскорбительно, неуважительно. Кроме того, подсудимый рвал бумаги и бросал на землю, высказал иные оскорбительные выражения, после чего судья приказал судебное заседание провести в отсутствие обвиняемого, и обвиняемый был удален из зала судебных заседаний. Верховный Суд в рамках апелляционного производства отметил, что участие на судебных заседаниях на всех стадиях - это право обвиняемого. Тем не менее, подсудимый, из-за своего противоправного поведения, утратил право на присутствие на судебных заседаниях и противостояния лиц, дающих против него показания[29].

В правоприменительной практике РА подсудимый также фактически отказывается от права на встречный опрос, если по основанию не совершения законных распоряжений судьи, препятствования естественному ходу судебного заседания или совершения иного действия, нарушающего порядок заседания в отношении него применяется судебная санкция удаления из зала заседаний (ст. 314.1 УПК РА).

В РА удаление подсудимого из зала заседаний, как судебная санкция, прошло определенные этапы развития. Так, УПК РА в редакции от 1998г. не предусматривал норму об удалении подсудимого из зала заседаний, однако согласно п. 7 постановления Совета председателей судов РА от 12.02.2000г.: если подсудимый мешает судебному заседанию, то по определению суда он может быть удален из зала судебных заседаний. В подобном случае разбирательство по делу продолжается в отсутствие подсудимого. Совет председателей судов РА, обосновывая постановление, ссылался на ст. 314 УПК РА, согласно которой: Распоряжения председательствующего обязательны для каждого лица, участвующего в судебном разбирательстве или присутствующего в судебном заседании. Сторонником удаления подсудимого из зала по основанию препятствования судебному заседанию был также М. Хачатрян, председатель палаты Кассационного Суда РА на данное время, кто отмечал. “Согласно ст. 65 УПК РА: Подсудимый обязан соблюдать порядок в заседании суда. Следовательно, если обвиняемый не выполняет свою обязанность, то в отношении него должно применяться соответствующее средство воздействия, в том числе удаление из зала судебного заседания”[30]. Понятно, что разъяснение Совета председателей судов РА незаконно, так как, в отличие от советского УПК, УПК РА в редакции от 1998г. не предусматривал правовое основание удаления подсудимого из зала заседаний, более того, согласно ст. 302 и 303: Судебное разбирательство происходит с участием подсудимого, явка которого в суд обязательна.

Законом от 21.02.2007г. о внесении изменений и дополнений в УПК РА этот пробел был восполнен и в ст. 314.1 УПК РА было предусмотрено положение об удалении обвиняемого из зала судебных заседаний. Однако, регулирование в этой редакции было крайне неполным. Так, согласно ч. 6 ст. 314.1 УПК РА в редакции от 21.02.2007г.: в случае удаления обвиняемого из зала судебных заседаний во время разбирательства по уголовному делу судебное заседание отлагается на срок до двух недель. Для арестованных лиц срок отложения заседания не исчисляется в срок наказания. В первую очередь, мы считаем, что подобным регулированием ставилась дискриминация между арестованными подсудимыми и подсудимыми, находящимися на свободе. Дело в том, что если находящийся на свободе подсудимый нарушал судебное заседание, то он удалялся из зала судебных заседаний и заседание отлагалось. В то время как, если процессуальное нарушение допускал подсудимый, находящийся под арестом, то не только удаляли из зала заседаний и заседание отлагали на две недели, но и эти две неделе не исчислялись в срок наказания, назначаемого в отношении него. Получается, что по сравнению с находящимся на свободе подсудимым, состояние арестованного подсудимого ухудшается. Кроме того, практика показала, что этот порядок удаления подсудимого из зала судебных заседаний не была эффективна особенно в тех случаях, когда процессуальные нарушения, допускаемые подсудимым, носили периодический характер. Удаление обвиняемого из зала судебных заседаний выступает как исключительная мера уголовно-процессуальной ответственности и, как таковая, имеет цель обеспечивать осуществление правосудия и естественный ход судебного заседания. В то время как, ч. 6 ст. 314.1 УПК РА не давала возможности обеспечивать цель удаления из зала судебных заседаний, так как в случае отложения заседания не могла обеспечивать надлежащее поведение участника[31]. Эта проблема была решена изменением, внесенным в ч. 6 ст. 314.1 УПК РА 11.02.2009г., согласно которому 6-ая часть была изложена в следующей редакции: “... Повторное препятствование подсудимым в ходе одного заседания естественному ходу судебного заседания или несовершение распоряжений председательствующего судьи является основанием для применения санкции, предусмотренной п. 2 первой части настоящей статьи, в случае чего рассмотрение дела продолжается в отсутствие подсудимого, однако приговор суда оглашается в присутствии подсудимого. В случае проявления неуважительного отношения к суду суд в отношении подсудимого без предупреждения применяет санкцию, предусмотренную п. 2 первой части настоящей статьи, и рассмотрение дела продолжается в отсутствие подсудимого, однако приговор суда оглашается в присутствии подсудимого или после оглашения немедленно вручается ему ...”.

в) Отказ от права на встречный опрос в случае незаконного влияния на участников процесса

Если обвиняемый в отношении лица, вовлеченного в уголовное производство, применил запрещенные средства и вызвал у лица чувство реального страха, то это может быть рассмотрено как отказ обвиняемым от права на встречный опрос. Этот подход закреплен в п. 123 постановления Европейского Суда от 15.12.2011г. по делу Ал-Хаваджа и Тагери (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, 2011г.), согласно которому: если страх свидетеля обусловлен противоправными действиями обвиняемого или лиц, действующих от его имени, то допустимо оглашение в суде показаний свидетеля без необходимости дачи живых показаний свидетелем или допрашивания подсудимым или его представителями, если даже показание свидетеля против обвиняемого является единственным и решающим свидетельствованием (выделено автором). Обстоятельство пользоваться страхом, вызванным у свидетелей обвиняемым несовместимо с правами потерпевшего и свидетелей. Никакой суд не должен допускать, чтобы подобным образом подорвалась справедливость судебного разбирательства. Следовательно, подобное поведение обвиняемого необходимо рассматривать как отказ от права на допрос свидетеля, установленного п. “г” ч. 3 ст. 6 Европейской Конвенции. Указанная позиция применима, если угрозы или действия в отношении свидетеля совершались от имени обвиняемого или лицами, действующими с его ведома и одобрения.

г) Отказ от права на встречный опрос в случае уклонения от производства или самовольного покидания зала судебных заседаний

(1) Скрытие от органа, осуществляющего уголовное производство (уклонение от производства) как отказ от права на встречный опрос. Следующим правовым путем отказа от права на встречный опрос является скрытие от органа, осуществляющего производство. На практике встречаются случаи, когда в отношении уклоняющегося от следствия обвиняемого долгие годы объявляется розыск или он в целях уклонения от следствия уезжает в другое государство, в результате чего в дальнейшем лишается возможности допросить свидетелей, давших против него показания, так как эти свидетели недоступны, например, свидетели умерли, или находятся в государстве места совершения преступления.

Согласно постановлению Европейского Суда от 27.10.2016г. по делу Тер-Саргсян против Армении: заявитель совершил преступление в Республике Казахстан, затем совершил побег в Республику Армения. В целях осуществления уголовного преследования в отношении него уголовное дело было передано Республике Армения, однако обвиняемый не осуществил свое право подвергнуть допросу свидетелей, находящихся на территории Казахстана. Европейский Суд по этому делу хотя подтвердил нарушение Европейской Конвенции, однако в п. 55 постановления отметил важное суждение. “Заявитель на какой-либо стадии производства по делу не имел возможности допросить данных свидетелей. Верно, что заявитель не участвовал в рассмотрении уголовного дела, возбужденного против него в Казахстане по таким причинам, которые нельзя приписать властям. По этой причине он не имел возможности перекрестным образом допросить свидетелей ни на досудебной стадии, когда они давали показания, ни на дальнейших стадиях рассмотрения дела в Республике Казахстан”.

Европейский Суд ясно указал, что заявитель не участвовал в рассмотрении уголовного дела, возбужденного против него в Казахстане по таким причинам (уклонения от следствия: авт.), которые нельзя приписать властям. В случае развития данного суждения Европейского Суда получается, что если обвиняемый скрылся от следствия, то этим противоправны деянием само по себе (per se) лишил себя (отказался) от права на встречный опрос. Дело в том, что в случае уклонения от следствия обвиняемый разумным образом может ожидать, во-первых, есть свидетели по уголовному делу, которые могут дать показания против него, во-вторых, в случае побега, дальнейший допрос этих свидетелей может стать невозможным, например, если обвиняемый долгие годы находился в розыске, в течение которого свидетели умерли или забыли обстоятельства происшедшего.

Мы считаем, что рассмотрение побега обвиняемого в ходе предварительного следствия как основание отказа от права на встречный опрос и оглашение в суде показаний свидетелей, данных входе предварительного следствия будет считаться правомерным, если:

Во-первых, есть достаточные доказательства, что обвиняемый был осведомлен о возбуждении и осуществлении уголовного преследования в отношении него, и совершил побег по этой причине[32];

Во-вторых, допрос свидетелей в ходе предварительного следствия осуществлялся с соблюдением особых гарантий: допрос аудио и видео записывался или на допросе с разрешения следователя участвовал защитник обвиняемого, находящегося в розыске (применение дополнительной гарантии)[33];

В-третьих, в результате нахождения обвиняемого в розыске на неопределенный срок невозможно в суде обеспечивать живой допрос свидетелей (например, свидетель уехал из страны, или неизвестно место его нахождения) или это трудно вследствие потери памяти свидетелей (невозможность “живого” допроса);

В-четвертых, если после обнаружения разыскиваемого обвиняемого свидетели, давшие против него показания, доступны для суда, то в этом случае суд может их “живое показание” считать обязательным не для обеспечения права на встречный опрос обвиняемого (совершая побег он уже отказался от этого права), а для обеспечения требования непосредственности судебного разбирательства.

(2) Самовольное покидание обвиняемым зала судебных заседаний как отказ от права на встречный опрос. В американском праве в качестве отказа от права на встречный опрос рассматривается также то, когда обвиняемый в ходе судебного разбирательства самовольно покидает зал судебных заседаний. В этом случае обвиняемый не настаивает свое право и отказывается от этих конституционных привилегий, так как ему было предоставлено право на встречный опрос, но он не захотел воспользоваться им, встретиться со свидетелями, давшими против него показания (Yates v. Commonwealth, 215 Ky. 725, 268 S. W. 676 (1918)). Американские юристы отмечают, что эта форма отказа от права на встречный опрос кажется самым разумным, так как если обвиняемый с безразличием или презрением не воспользовался возможностью встретиться с лицами, давшими против него показания, следовательно, отказ от этого права не наносит вреда правам и законным интересам обвиняемого[34].

В РА участие подсудимого на судебном заседании обязательно, следовательно, если подсудимый самовольно покинул зал судебных заседаний, то судебное разбирательство не может продолжаться.

(3) Отказ защитника от участия в очной ставке. На практике встречаются случаи, когда защитники, будучи надлежащим образом уведомленным о следственном действии, умышленно отказываются участвовать в этом действии. Подобное неправомерное деяние также можно рассматривать в контексте отказа от права. Кассационный Суд РА по делу номер ԵԿՐԴ/0063/01/08 по поводу не привлечения к участию в очной ставке защитника отметил, что согласно материалам уголовного дела: защитник был несколько раз извещен о будущих следственных действиях с его подзащитным, однако не явился, в результате чего произведение указанных следственных действий не удалось. После этого орган, осуществляющий производство, с официальным письмом от 12.03.2007г. обратился к Председателю Палаты адвокатов РА сообщая о том, что защитник, будучи надлежащим образом уведомленным о будущих следственных действиях с его подзащитным, так и не явился. Тем же письмом просили сообщить защитнику, чтобы в 14 часов, 13.03.2007г. он явился в орган, осуществляющий производство для участия в следственных действиях, сообщая, что в противном случае, согласно требованиям ст. 70 УПК РА, будет решен вопрос обеспечения обвиняемому другим защитником. 13.03.2007г. орган предварительного следствия принял постановление о приглашении адвоката из Палаты адвокатов РА в целях обеспечения защиты интересов обвиняемого. В целях совершения требования постановления явился другой адвокат, однако обвиняемый в его присутствии сообщил, что отказывается от услуг нового адвоката и не желает иметь другого защитника. Только после этого с участием обвиняемого были совершены следственные действия, в том числе: очная ставка между последним и свидетелем. С оценкой вышесказанного Кассационный Суд РА постановил, что во время очной ставки свидетеля и обвиняемого не имело место нарушение права на защиту последнего.

[1] Хачатурян Д. Основные прецедентные позиции Европейского Суда по Правам Человека о допустимости доказательств. “Вестник Европейского Суда по Правам Человека”, № 3, 2009, С. 3-39. (на арм.)

[2] Александров А. С., Гришин С. П. Перекрестный допрос в суде. М.: 2007, Франсис Люис Веллман. Искусство перекрестного допроса. Пер. с англ. К. Адамович. М.: Американская ассоциация юристов, 2011, Александров А. С. Перекрестный допрос как следственное действие в уголовном суде. Уголовное судопроизводство в 3 т. Том 1. М.: Изд. Юрайт, 2016, Конева С. И. Судебные допросы в уголовном процессе: доказательственное значение и порядок проведения. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Омск. 2013. http://www.iuaj.net/node/1342 (02.04.2017).

[3] Осодоева Н. В. Перекрестный и шахматный допрос в Российском уголовном процессе. Вестник ОГУ, №3 (122), 2011. С. 115.

[4] Устав уголовного судопроизводства. Систематизированный комментарий (ст. 595 - 764) / Под ред. проф. М.Н. Гернета. Выпуск 4. М.։ 1916. Цит. По- Александров А. Оглашение показаний подсудимого. http://www.lawmix.ru/comm/3523 (12.05.2013).

[5] Машовец А. О. Судебное следствие в уголовном процессе России: теоретико-доктринальный, нормативно-правовой и прикладной аспекты. Под ред. А.Д. Прошлякова. Монография. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 188, Васяев А.А. Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе. Автореф. дисс. канд.юрид. наук. Саранск, 2008. С. 13

[6] Гамбарян А., Багдасарян Г. Оглашение показаний, данных при предварительном следствии и судебное депонирование показаний. “Оринаканутюн”, 2013, № 75, С. 37-47. (на арм.)

[7] Гладышева И.П. К вопросу о понятии «юридический отказ». Вестник Нежегородской академии МВД России. 2010, № 2 (13), С. 73.

[8] American Jurisprudence, 28 Am. Jur. Estoppel and Waiver, § 183 // Westlaw Database. http://www.center-bereg.ru/o1759.html (03.01.2016).

[9] Загс Михаил. Основы общего учения основных прав в Германии. Субъективные публичные права в административном праве. Ер.: Тигран Мец, 2012, С. 63.

[10] Гамбарян А., Авоян К. Отказ от субъективного права и условия правомерности. “Оринаканутюн” 2016, № 91, С. 23-34. (на арм.)

[11] Sean Wilken, Karim Ghaly, The law of waiver, variation, and estoppels. Oxford University Press Inc., New York, 2012. (3.16.)

[12] http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-108072"]} (02.06.2017).

[13] http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-117175"]}(02.06.2017).

[14] http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-122378"]} (02.06.2017).

[15] Greg May “Forfeiture” vs. “Waiver” of Issues on Appeal. http://www.calblogofappeal.com (02.06.2017).

[16] Гамбарян А., Авоян К. Отказ от субъективного права и условия правомерности. “Оринаканутюн” 2016, № 91, С. 23-34. (на арм.)

[17] Kenneth H. Hanson, Waiver of Constitutional Right of Confrontation, 39 J. Crim. L. & Criminology 55 (1948-1949). http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/jclc (31.05.2017).

[18] Adrienne Rose, Forfeiture of confrontation rights post – Giles: Whether a coconspirator’s Misconduct can forfeit a defendant’s right to confront witnesses. http://dev.nyujlpp.org (18.05.2017).

[19] Adrienne Rose Forfeiture of confrontation rights post – Giles: Whether a coconspirator’s Misconduct can forfeit a defendant’s right to confront witnesses. http://dev.nyujlpp.org (18.05.2017).

[20] Sean Wilken, Karim Ghaly, The law of waiver, variation, and estoppels. Oxford University Press Inc., New York, 2012. 5.10.

[21] People v. Murray, 52 Mich. 288, 17 N. W. 843 (1883).

[22] Justice Scalia, concurring in the judgment. https://www.law.cornell.edu/supct/html/6-11612.ZC.html (05.06.2017).

[23] К тому же, в некоторых других нормах четко установлены те случаи, когда защитник может действовать по поручению обвиняемого или с его согласия (например, согласно п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РА: с согласия подзащитного спрашивать мнение специалистов для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, в связи с оказанием юридической помощи).

[24] Waiver of Constitutional Rights. Encyclopedia of the American Constitution. www.encyclopedia.com (03.06.2017).

[25] Семенцов В.А., Ашкобанова Я.В. Проблемы обеспечения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 62, Качалова О.В. Теоретические основы ускоренного производства в российском уголовном процессе: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 123.

[26] Ralph Ruebner, Eugene Goryunov Giles v. California: Sixth Amendment Confrontation Right, Forfeiture by Wrongdoing, and a Misguided Departure from the Common Law and the Constitution, 40 U. Tol. L. Rev. 577 (2009), http://repository.jmls.edu/facpubs (18.05.2017).

[27] Adrienne Rose Forfeiture of confrontation rights post – Giles: Whether a coconspirator’s Misconduct can forfeit a defendant’s right to confront witnesses. http://dev.nyujlpp.org (18.05.2017).

[28] Adrienne Rose Forfeiture of confrontation rights post – Giles: Whether a coconspirator’s Misconduct can forfeit a defendant’s right to confront witnesses. http://dev.nyujlpp.org (18.05.2017).

[29] Ralph Ruebner, Eugene Goryunov Giles v. California: Sixth Amendment Confrontation Right, Forfeiture by Wrongdoing, and a Misguided Departure from the Common Law and the Constitution, 40 U. Tol. L. Rev. 577 (2009), http://repository.jmls.edu/facpubs (18.05.2017).

[30] Хачатрян М. Гласность как элемент справедливого судебного разбирательства. “Оренк ев ираканутюн”, 2003, номер 19-20, С. 40.

[31] Гамбарян А., Исраелян Ш. Удаление подсудимого из зала судебных заседаний как мера уголовно-процессуальной ответственности, “Оренк ев ираканутюн”, 2009, номер 11, С. 4-6. (на арм.)

[32] На практике желательно при разъяснении прав и обязанностей обвиняемому, участвующему в уголовном производстве, особенно отметить также о возможности утраты права на встречный опрос в случае уклонения от следствия.

[33] В ходе 22-ой ассамблеи (пленума) Международного уголовного трибунала Руанды в Правилах было внесено изменение: Правила дополнилась статьей 71 bis под названием “Сохранение доказательств посредством особого депонирования доказательств для дальнейших возможных судебных разбирательств”. Это изменение было обусловлено тем обстоятельством, что двенадцать обвиняемых Международного уголовного трибунала Руанды еще не задержаны, и было интенсивное сокращение или потеря показаний свидетелей. Согласно ч. (A) ст. 71 bis Правил: если в разумном периоде времени постановление о задержании не было осуществлено, то Прокурор может обращаться с ходатайством Председателю Трибунала о том, чтобы доказательство, связанное с записанным посредством особого депонирования обвинением, было сохранено для дальнейшего возможного судебного разбирательства. (см. http://www.unictr.org/sites/unictr.org/files/legal-library/130410_rpe_en... (12.03.2015).

[34] Kenneth H. Hanson, Waiver of Constitutional Right of Confrontation, 39 J. Crim. L. & Criminology 55 (1948-1949). http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/jclc (31.05.2017).

войдите для комментирования

Навигация

Новости на главной

Гамбарян А.С. Отказ от права на встречный опрос (конфронтации) и правовые последствия. Ереван, 2017.

Оглавление

Глава 1. Сущность права на встречный опрос (конфронтации)

Глава 2. Понятие и формы отказа от права на встречный опрос

Глава 1. Сущность права на встречный опрос (конфронтации)

Право на встречный опрос как конституционное право человека

а) Общие положения

б) Очная ставка как механизм обеспечения права на встречный опрос

в) Перекрестный допрос как механизм обеспечения права на встречный опрос

2. Право на встречный опрос и оглашение в суде показаний, данных при предварительном следствии

а) Оглашение в суде показаний, данных при предварительном следствии, как ограничение права на встречный опрос

б) Условия правомерности оглашения в суде показаний, данных при предварительном следствии, в прецедентном праве Европейского Суда

Глава 2. Понятие и формы отказа от права на встречный опрос

1.Теория отказа от права на встречный опрос

а) Отказ от права на встречный опрос (waiver) и утрата права на встречный опрос (forfeiture by wrongdoing)

б) Теория отказа от права на встречный опрос в американском праве

в) Теория отказа от права на встречный опрос в прецедентном праве Европейского Суда

г) Общие условия допустимости отказа от права на встречный опрос

д) Формы отказа от права на встречный опрос

2. Отказ от права на встречный опрос с согласия обвиняемого

а) Отказ от права на встречный опрос путем дачи согласия на оглашение показаний, данных при предварительном следствии

б) Отказ от права на встречный опрос путем заявления ходатайства о применении ускоренного порядка судебного разбирательства

3. Отказ от права на встречный опрос (утрата права) совершением противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)

а) Концепция отказа от права совершением противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing) в американском праве

б) Отказ от права на встречный опрос в случае препятствования естественному ходу судебных заседаний

в) Отказ от права на встречный опрос в случае незаконного влияния на участников процесса

г) Отказ от права на встречный опрос в случае уклонения от производства или самовольного покидания зала судебных заседаний

Найти на сайте 16+

Вход для авторов