Александров А.С., Александрова И.А. Процессуальная стратегия развития уголовного права в 21-ом веке
Опубликовано Anrc в Чт, 21/01/2021 - 09:16
Александров Александр Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, кафедра уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, г. Нижний Новгород, Россия
Александрова Ирина Александровна, доктор юридических наук, доцент, кафедра уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России, г. Нижний Новгород, Россия
Александров А.С., Александрова И.А. Процессуальная стратегия развития уголовного права в 21-ом веке //Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы XVIII Международной научно-практической конференции. М., 2021 (776 с.) С. 27-31.
https://litgid.com/catalog/yuridicheskaya/ugolovnoe_pravo_strategiya_razvitiya_v_xxi_veke_materialy_xviii_mezhdunarodnoy_nauchno_prakticheskoy_konferents/
«-А ты кто такой, скажи пожалуйста?
- А ты кто такой?
- Нет, кто ты такой, я спрашиваю?!»
Ильф И.А, Петров Е.П. «Золотой теленок»
Целью статьи является просвещение научного сообщества, относящегося к специальности 12.00.08, относительно кризиса, в котором оно пребывает, и пути выхода из этого кризиса.
Актуальность нашего культуртрегорского предприятия вызвана предстоящим созданием новой юридической специальности: «уголовно-правовые науки». Именно это, в первую очередь, побудило нас написать данный текст и сформировало намерение выступить в научном собрании – предстоящей конференции[1]. Хотя главная причина, конечно, состоит в прискорбной отсталости уголовно-правовой науки, которую нам теперь предстоит преодолевать совместными усилиями.
Время и место вполне подходят для серьезного разговора об общих теоретико-методологических, если угодно - идеологических основах будущей объединенной «уголовно-правовой науки». Надлежит договориться об общем и отраслевом - особенном, которые есть и будут в нашей «криминалистической» сфере юридического знания. И сообразно с этим делать наше научное дело.
Для начала определимся с тем, кто мы и каково место каждого из нас в общем научном доме. Основа, мировоззрение, картина уголовно-правового мира должна быть общей. Полагаем, с этим все согласятся. Но какая она? материальная или процессуальная? – это уже предмет спора.
Будучи представителями «процессуального детерминизма» мы настаиваем на приоритете процессуального начала в сотворении уголовно-правового мира и как следствие - в уголовно-правовой правовой организации противодействия преступности[2].
Поскольку у нас есть уже успешный опыт «воспитания» криминалистики[3], постольку мы взяли на себя смелость и по отношению к другому научному собрату – «материальному». Думаем, у нас получится его «опроцессуалить». Хотя осознаем, что хлопот будет больше в виду укоренившихся предрассудков по поводу старшинства в уголовно-правовой научной семье (которые разделяют и многие недоучившиеся процессуалисты).
Установление примата процессуальной науки над материальной означает переворот в мировоззрении и новую уголовную политику, иной поход к пониманию того, как надо обеспечивать безопасность государства, общества от криминальных угроз.
Приведем доводы в подтверждение правоты своей позиции[4].
1. Самый главный довод выводится нами из современной, постклассической философии права[5]. Новой онтологией права, постулируется, что «началом» права (уголовного права в том числе), является процесс; «объективное право» производно от процесса. Процесс первичен, без него бытие права, право как феномена «правового регулирования», «средства правового воздействия»[6] невозможно. В общем, процесс создает право, бытие права процессуально.
Суть переворота в правопонимании заключается в замене традиционного представления о статичности «объективного-приказного права», данного нам государством, на представления о знаковой (текстовой) природе права, о его диалогичности и антропоцентризме, как атрибутивных (сущностных) свойствах.
Для понимания соотношения материального и формального уголовного права важен также выводы новой философии права о процессуальном правогенезе, о нормативности как приобретаемом (в процессе) качестве[7]. Процесс из формы применения «готового права» становится инстанцией правообразования; каждый из участников процесса может считаться со-творцом права[8].
На вопрос «Что такое «уголовное право»?» мы, отвечаем так: «Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право»[9].
Поскольку «уголовно-правовое средство» «творится» в процессе (толкования текста статьи уголовного кодекса) по уголовному делу, постольку верно утверждение, что «процессуальное начало» первично в уголовно-правовой охране общественных отношений, правовая система противодействия преступности имеет процессуальную основу.
Постулат о процессуальности права будет нашим первым и главным доводом в пользу того, что процессуальная наука является ведущей отраслью правого знания о преступлении и привлечении к ответственности за него.
Те, кто относит себя к ученым по специальности 12.00.08, проморгали переворот в философии права[10], остаются в плену представлений о «механизме уголовно-правового регулирования», созданных в советское время. Вся «философия» уголовного права по-прежнему сводится к догматизму, ограниченного задачами толкования действующего УК РФ и практики его применения. Предложить что-либо действительно новое, выходящее за рамки догмы, они не могут. Отсюда и общий уровень теоретизирования в науке по специальности 12.00.08.
2. Довод заключается в том, что современная российская научная школа уголовного права по причине своей архаичности, не способна ответить на вызовы времени и мешает вырабатывать стратегию преобразования правовой системы противодействия преступности.
Главные недостатки теории уголовного права (помимо недооценки роли уголовного процесса в «действии уголовного права») заключаются в трактовке (а) основания уголовной ответственности, (б) привлечения к уголовной ответственности, (в) освобождении от уголовной ответственности.
Фатальное заблуждение современных «материалистов» состоит в исходном представлении о том, что основание уголовной ответственности создается событием преступления и что уголовно-правовое отношение создается этим «событием». Отсюда уже все остальные ложные представления о том, когда, кем и как реализуются уголовно-правовые нормы. Судя по статьям 8, 75-76.1, 299, 300 УК РФ и другим статьям кодекса основание уголовной ответственности объективно порождается преступлением, предусмотренным уголовным кодексом, привлекает к уголовной ответственности следователь и он же освобождает от нее лицо, совершившее преступление, при наличии к тому, установленных им оснований. Почти никого из коллег не смущает, что все это противоречит презумпции невиновности, предусмотренной статьей 49 Конституции России[11].
Думаем, эти представление является причиной и прочих ложных концептов: (а) неотвратимость уголовной ответственности, (б) неизменность уголовно-правового основания (невозможности его изменения в ходе процесса по воли сторон, то есть по соглашению, как это может быть в «исковом/обвинительном процессе»[12]), (в) раскрываемость (потенциальная) каждого преступления, (г) «социальная справедливость», которую могут обеспечить наказание и, очевидно, средства уголовно-правового воздействия, применяемые следователем.
Господствующая доктрина уголовного права смыкается со следственной теорией (поискового) процесса. В совокупности они и формируют модель уголовной политики карательного типа и установление социальной справедливости «уголовным правом».
Мы считаем это порочной идеологией, которая присуща не правовому демократическому государству, а автократии, каковыми были советская и царская государственная власть, при которой и были созданы вышеназванные идеологемы.
Укажем на самые характерные примеры негативного влияния устаревшей доктрины уголовного права, воплощенной в действующем законе, на правовое развитие России последних лет. Самый яркий пример – это попытка создания специальной уголовно-правовой защиты общественных отношений в сфере экономики. Подталкиваемый элитой общества – буржуазией, не желающей быть как все объектом уголовно-правового механизма, созданного еще при советской власти, «законодатель»[13], проводит политику гуманизации - изъятия из общего порядка привлечения к уголовной ответственности. В основу ее заложено ложное представление о том, что «беловоротничковые преступления» являются менее опасными, чем «общеуголовные». Отнесение этих преступлений к уголовным проступкам продолжает эту тенденцию. Все это происходит не только с попустительства, но и с активным участием и даже с нескрываемым удовольствием выдающихся представителей уголовно-правовой науки (П.С. Яни, И.А. Клепицкого и других).
Мы видим в этом разрушение основы правового регулирования: равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции России). Выделение субъектов предпринимательских преступлений в отдельную касту неприкасаемых для правоохранителей в лице сотрудников органов внутренних дел, которые, напротив, презюмируются уголовным законом как заведомо боле опасные нарушители уголовного закона (пункт «о» статьи 63 УК РФ) – тупиковый путь в правовом развитии. Как показывает исторический опыт создание привилегированной группы (новой аристократии) – прямой путь к сословному, дифференцированному суду и праву, а далее к революции и слому государства. Россия в этом плане демонстрирует незавидное постоянство. Нечувствительность к этой угрозе является важным доказательством их профессиональной непригодности и утраты правильных ориентиров в правовом строительстве.
По вопросу о противодействии преступлениям экономической направленности, мы считаем, научное сообщество более всего дискредитировало себя. Впрочем, есть и другие примеры несостоятельности – на концептуальном, доктринальном уровне. Мы имеем в виду, опыт со специализацией составов мошенничества, других составов. Стратегическая ошибка заключается в подмене реальной реформы уголовного права и процесса мелочными изменениями особенной части уголовного права. Спецификацией составов не решить глобальную проблему – создания новой правовой системы защиты от преступности.
Вместо этого реализуются (представителями специальности 12.00.08) проекты вроде, предложенной Агентством стратегических инициатив (АСИ), и созданной в 2019 году специальной цифровой платформы «ЗаБизнес.рф». Это псевдо-правовой инструмент, призванный корректировать работу следственного уголовно-процессуального механизма применения статей УК РФ к субъектам предпринимательской деятельности[14]. Правовая система противодействия преступности не должна работать в режиме ручного управления, который по факту оправдывает наука уголовного права.
Этот и подобный примеры являются доказательствам несостоятельности, упадка уголовно-правовой научной мысли. Критической позиции, независимого, экспертного, объективного знания у нее нет. Она не способна создать теоретико-методологическую основу даже для решения своих отраслевых проблем вроде пересмотра понятия «субъект уголовной ответственности» – чтобы признать таковым «юридическое лицо», допущение «объективного вменения», применение уголовного права по аналогии и пр. А ведь на все эти вопросы есть ответы в уголовно-процессуальной науке.
3. Превосходство науки уголовного процесса подготовлено институтами, гарантирующими свободу мнений и дискуссии. Таковым является МАСП[15], ничего сравнимого с ним нет ни в одной сфере юридического знания[16].
4. Довод в пользу «примата процессуального права перед материальным» содержится в Проекте судебной реформы[17], то есть на нем основывали своей проект российской правовой системы противодействия преступности ее отцы-основатели.
5. Тезис о приоритетном значении уголовной юстиции, прокуратуры и их деятельности для обеспечения режима законности и противодействия преступности содержится в ряде международно-правовых актов[18].
6. Среди бывших и современных членов законодательного корпуса, Конституционного Суда РФ больше процессуалистов, а не материалистов: А.И. Александров, Е.Б. Мизуллина, Т.Н. Москалькова, Т.Г. Морщакова… Это косвенно является подтверждением ведущего значения уголовно-процессуальной науки.
Заключение. Можно сколько угодно совершенствовать уголовный кодекс, но пока нет независимого суда, состязательного процесса верховенства права невозможно достичь. Разрешение всех фундаментальных проблем уголовно-правового регулирование - через создание справедливого уголовного судопроизводства.
Все вопросы о власти и знании, преступлении и наказании (уголовной ответственности) разрешаются не в уголовном кодексе, а в сфере уголовного судопроизводства, конкретнее: через институты обвинения и доказывания.
Обвинение есть способ бытия уголовно-правовой нормы. Проверка судом и участием сторон обвинения превращает смысл текста кодекса в настоящую «уголовно-правовую норму» - средство уголовно-правового регулирования.
Необходимая правовому воздействию меткость достигается не через усложнение состава преступления, а в предмете обвинения. Нельзя объять необъятное – предусмотреть все возможные ситуации в тексте уголовного кодекса. Уголовный закон должен давать общую схему, ее конкретизация подлежит через обвинение в уголовном процессе. Уголовно-процессуальные доказательства заменят в процессе «пробелы» уголовного закона. Пресловутая проблема применения уголовного закона по аналогии, решается через понимание процесса как правотворчества.
Проблема ограждения предпринимателей от неправомерного вмешательства правоохранителей в их споры решается через частное обвинение. Все преступления против правомерного ведения бизнеса, затрагивающие исключительно интересы коммерческих организаций, должны разрешаться в частно-уголовном порядке. Иначе должно применяться публичное обвинение.
Чтобы расширить применение частного уголовного иска, надо провести реформу предварительного расследования, отобрать у следователя власть на решение уголовно-правовых вопросов и полностью и безоговорочно передать ее суду. Допустить народ к участию в правосудии и правотворчеству: чтобы суд присяжных и частный обвинитель (ассоциация обвинителей), а не Следственный комитет, формировали правовые стандарты доказывания обвинения – применения уголовного закона.
Мы - процессуалисты берем на себе разработку политики правового развития по созданию уголовно-правовой системы (организации) противодействия преступности.
МГЮА, где есть крупное представительство уголовно-правовой науки, может стать точкой возрождения уголовно-правовой теории, а мы, как передовой отряд отечественного правоведения (нижегородская школа процессуалистов), поможем вам.
[1] Впрочем, мы найдем (в случае отказа организаторов мероприятия), и другую публичную площадку для нашей акции. Она неизбежна - как победа научной революции над обскурантизмом.
[2] Александров А.С., Александрова И.А., Власова С.В. Теоретическая концепция государственно-правовой организации противодействия преступности в ХХI веке // Государство и право. 2019. № 9. C. 75-86
[3] См.: Александров А.С. Семь смертных грехов современной криминалистики // Следователь. 2011. 3 (155). С. 44-47.
[4] Мы ограничимся шестью, учитывая объемы статьи, но могли бы и больше.
[5] Переход на новый тип правопонимания произошел раньше на Западе, но на рубеже 20-21 веков начал осуществляться и некоторых восточно-европейскими научными школами права (Белоруссии, России, Украины). В частности, к нему надо отнести санкт-петербургская школу неклассической философии права, включая «коммуникативную теорию права».
См., напр.: Стовба А.В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков, 2006.; Павлов В.И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Минск : Академия МВД, 2017; Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. СПб.: Издательский Дом Санкт-Петербургского государственного университета, 2005; Социокультурная антропология права: монография / под ред. Н.А. Исаева, И.Л. Честнова. СПб.: Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015.
[6] В современной уголовно-правовой науке моден термин «средство уголовно-правового воздействия». Так вот оно своей онтологической и генетической сущности – процессуально.
[7]Каждый, кто толкует, понимает смысл закона в ходе разрешения правового спора, причастен к сотворению «права-для-всех». Не абстрактное государство является творцом права, а каждый участник процесса выработки решения средства разрешения уголовно-правового спора.
[8] См.: Александров А.С., Александрова И.А., Терехин В.В. Шесть критических эссе о праве и правосудии // Постклассическая онтология права: монография / под ред. И.Л. Честнова. СПБ.: Алетейя, 2016. С. 572–578.
[9] См.: Александров А. С., Александрова И. А. Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право //Актуальные проблемы взаимосвязи уголовного права и уголовного процесса: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции с международным участием (Уфа, Институт права БашГУ, 31 октября 2016 г.) Уфа: РИЦ БашГУ, 2016. ( 290 с.) – С. 4-18.
[10] В виде исключения можно назвать запоздалую лет на двадцать и в целом неудачную попытку С. А. Бочкарева восполнить это отставание (см.: Бочкарев С. А. Философия уголовного права: постановка вопроса. Москва : Норма, 2019). Сравните это с проектом неклассической философии уголовного судопроизводства Александрова (см.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. – Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. http://kalinovsky-k.narod.ru/b1/Aleksandrov_1997/index.htm; он же. Введение в судебную лингвистику: Монография. Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2003. http://kalinovsky-k.narod.ru/b/aleksandrof_ling.pdf
[11] Правильными в свете презумпции невиновности будет считать, что основание уголовной ответственности создается обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. Без обвинения нет преступления. Основание уголовной ответственности (применения уголовного закона) формируется обвинительными доказательствами, найденными стороной обвинения и принятыми судом. Тот, кто формирует обвинительные доказательства, формирует и основание уголовной ответственности. Основание уголовной ответственности – это состав преступления, предусмотренный статьей особенной части УК, который доказан в уголовном суде.
См.: Александров А.С. Как-то так сказал Александров ( об уголовном процессе, о науке уголовного процесса, правоведении и «ваще») // Острые углы уголовного судопроизводства. Альманах № 2 Нижегородской научной школы процессуалистов (7 ноября 2018 г.) Под общей ред. проф. М.П. Полякова. Н. Новгород, 2020. С. 282-285. https://www.iuaj.net/node/2875.
[12] Одно процессуальное учение об иске (уголовном) имеет большее методологическое значение, чем все построения ТГП и уголовного права о «механизмах» : уголовно-правового регулирования, реализации уголовной ответственности и пр. Механистический образ мысли контрастирует с совремнными представлениями об «экосреде», «цифровой платформе», «синергии» и т.д. И, тем не менее, «теоретики» продолжаются играться с привычными схемами. Вся «теория уголовного права» – «здание для хранения скелетированных останков» (по выражению Ф. Гваттари) советского правоведения.
[13] Это сама примитивная модель уголовной политики – ввести запрет и тем, якобы решить проблему.
[14] Показателем эффективности это инструмента является то, что помощью платформы «ЗаБизнес.рф» решено целых девять вопросов из почти 600 зарегистрированных.
[15] На этом сайте есть данные опросов по обсуждаемым здесь вопросам.
[16] Мы имеем в виду «Союз криминлогов и криминалистов» И. Мацкевчива или «Криминологическую ассоциацию» А. Долговой.
[17] Постановление ВС РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 44, ст. 1435.
[18] См., напр.: Преамбула. Рекомендация Rec(2000)19 Комитета министров государствам-членам о роли прокуратуры в системе уголовного правосудия, 6 октября 2000, Rec(2000)19 / Совет Европы: Комитет министров. https://www.refworld.org.ru/docid/55c46b574.html (дата доступа 14 ноября 2020).
»
- войдите для комментирования
|
|
как-то так
http://crimescience.ru/?p=31936
посиделки у Лопашенко
а также
«Шумелки, Кричалки, Вопилки, Сопелки и …Пыхтелки»
https://www.youtube.com/watch?v=-mKk56ddabo
24 февраля ровно в 18.00
состоятся популярные в кругу профессионалов «посиделки у Лопашенко»
На тему
Процесс подкрался незаметно
Где «Александров и К» будут упаковывать «материал»
Компанию проф. Александрову составят его жена И. Александрова и ст. партнер - проф. Н.Н. Ковтун
Против будут:
С. Россинский, А. Кибальник
и все отсальные…
всем веселой игры!
"просвещение научного
"просвещение научного сообщества, относящегося к специальности 12.00.08, относительно кризиса, в котором оно пребывает"
С уважением относясь к коллегам-авторам, все-таки позволю себе заметить, что данная формулировка, мягко говоря, не вполне корректна. Полагаю, что научное сообщество, относящееся к специальности 12.00.08, вполне осознает существующее положение, в связи с чем просвещать его нет необходимости.
научному сообществу 08 привет!
научное сообщество, относящееся к специальности 12.00.08, напоминает мне самодовольного господина во фраке, с цилиндром на головке, очках и даже сигарой во рту, чего там бухтящего о тонкостях состава преступления (предпринимательское мошенничество). Но без штанов... и с неподтертой, грязной задницей.
Оправьтесь, подотритесь. Наденьте процессуальные брюки (в обтягон). И потом вставайте в ряд нормальных "криминалистов", куда вам укажет процессуалистика.
и вперед - раз-два левой!!!
архиназаврус
сыскология и хыхки
Я так думаю: чтобы судебная реформа выжила в России - сыскология (теория ОРД) должна умереть(
эту жертву мы принесем на алтарь новой уголовно-правовой науки
архи