Александров Александр Сергеевич, д.ю.н., профессор, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ

Охрана прав и свобод человека и гражданина предпринимателя
и чиновника  в уголовном судопроизводстве России

Согласно части 1 статьи 19 Конституции России все равны перед законом и судом. Уголовно-процессуальное законодательство должно строиться на этом принципе. По крайней мере, в главе 2 УПК РФ есть статья шестая, в которой назначение уголовного судопроизводства мыслится без каких-либо изъятий ко всем и каждому.

Всегда считалось, что право предлагает равный масштаб к разным людям. Дифференциация между ними в структуре буржуазного общества, конечно, все равно происходит, но формальное равенство есть основа правового регулирования. Это аксиома. Если мы, конечно, говорим о демократии, а не об авторитарном государстве.

Россия, кто бы спорил, государство демократическое. Однако с недавних пор достаточно явственно проявляет себя тенденция, суть которой выразил в своем знаменитом афоризме Дж. Оруэлл «все животные равны, но некоторые равнее других» («Скотный двор»).

Полагаю, немало поспособствовал укреплению этой тенденции тезис (озвученный Б. Грызловым) о том, что «бизнес должен работать, а не сидеть в тюрьме»[1].  Возможно, тезис хорош, и может быть предприниматели и те, кто создает им уголовно-процессуальные привилегии, модернизируют Россию, поскольку мы (остальной народ) ее, т.е. модернизацию, явно не осилим. Остается подождать некоторое время, чтобы оценить, как это получится у нашей элиты. Но если результатов модернизации российского общества, экономики еще надо подождать, то результаты нового этапа судебной реформы, о которой говорит президент РФ Д.А. Медведев, можно уже и оценить.

А.И. Солженицин говорил о необходимости политики «сбережения народа», наличествующие результаты законодательной политика позволяют констатировать, что сбережение предпринимателя и чиновника произошло успешно. Именно этот неоспоримый результат заслуживает нашего анализа. Ограничим его несколькими наиболее характерными примерами, которые, полагаем, подтверждают наши заявления. Речь пойдет о новом основании для прекращения уголовного дела, предусмотренном ст. 281 УПК, а также скоропостижных поправках, внесенных в статьи 108, 106 УПК, также еще предстоящей модернизации статьи 107 УПК и еще кое о чем (столь крупная проблема поневоле заставляет затрагивать глобальные проблемы вроде презумпции невиновности).

Начнем по порядку. ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ[2] ввел в отечественное уголовно-процессуальное право новое нереабилитирующее основание прекращения уголовного преследования, с целью прекращение «налогового террора», и «исключения уголовной ответственности для налогоплательщика, если он выполнил свои обязательства перед бюджетом и заплатил соответствующие штрафы»[3].

Исключительность нового института в первую очередь определяет то, что он создан специально для одной категории уголовных дел – о налоговых преступлениях, предусмотренное статьями 198-1991 УК РФ; соответственно обвиняемым также является специальный субъект[4] и только в отношении этого субъекта может прекращаться уголовное дело по данному основанию.

Основание определяется в части 1 ст. 281 УПК, как «случай, если до окончания предварительного следствия ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме», т.е. относится ко второй разновидности деятельного раскаяния (часть вторая ст. 28 УПК и часть вторая ст. 75 УК) и представляет собой особую разновидность альтернативной, согласительной формы разрешения правового конфликта между государством и лицом, совершившим преступление, предусмотренное статьями 198-1991 УК РФ.

Первый вывод, который из этого вытекает, состоит в том, что следователь обязан прекратить уголовное преследование при наличии обстоятельств указанных в ч. 1 ст. 281 УПК и в примечаниях к статьям 198 и 199 УК, если нет особых обстоятельств, препятствующих прекращению дела (например, если в действиях обвиняемого нет еще иного состава преступления) и если соблюдены процессуальные условия, перечисленные в ч. 2-3 ст. 281 УПК. Обстоятельства, указанные в примечании 2 к статье 198 и в примечании 2 к ст. 199 УК, должны стимулировать нарушителя налогового законодательства к полной уплате всех налоговых недоимок, назначенных ему решением налогового органа, а также штрафов и пеней. Поэтому закон предоставляет подозреваемому (обвиняемому) гарантию безусловного выполнения компетентным государственным органом своей обязанности по прекращению в отношении него уголовного преследования и исключения уголовной ответственности в случаях, оговоренных уголовным законом. Второй вывод, состоит в том, что фактически создан механизм предварительного, альтернативного уголовному способ (арбитражный, гражданско-правовой) разрешения налоговых споров, чьи результаты будут иметь преюдициальное значение по уголовному делу, если таковое будет возбуждено.

Очевидно, что назначение данного института заключается, с одной стороны в стимулировании нарушителя налогового законодательства к добровольной уплате недоимок, штрафов и пеней, а с другой – в декриминализации налоговых споров; задолжнику дается реальная возможность принять меры к тому, чтобы уплатить определенные ему решением налогового органа суммы недоимок и штрафных платежей и не доводить дело до уголовного суда.

Факт нарушения законодательства о налогах и сборах устанавливается решением налогового органа, вступившего в законную силу (п. 3 ст. 108 НК) или решением арбитражного суда (суда общей юрисдикции), вступившего в законную силу. Поэтому при наличии невступившего в силу решения налогового органа и незавершенного гражданско-правового спора (в арбитражном суде или суде общей юрисдикции) органу следствия нельзя направлять дело с обвинительным заключением в суд: оптимальным вариантом  опять же является достижение компромисса, предусмотренного статьей 281 УПК. Законодатель явно отдает предпочтение не уголовно-правовому и частно-правовому способу разрешения налоговых споров, если только налогоплательщик впервые привлекается к ответственности за нарушение налогового законодательства.

И наконец, третий вывод, который вытекает из специального назначения новообразованного института, состоит в усечении юридического состава деятельного раскаяния: в нем отсутствуют многие элементы классического состава данного основания, что конечно, упрощает принятия решения о прекращении уголовного дела (преследования).

Значит, можно констатировать, что создан исключительный механизм разрешения уголовно-правового спора для «избранных». Впрочем, они не спешат воспользоваться представившейся возможностью уплатить налоги и спать спокойно. Могу сказать, что пока в Нижегородской области не было ни одного случая применения этой статьи. Объяснение простое – прекратилась борьбы с налоговыми преступлениями. Передача подследственности по данной категории уголовных дел  от органов внутренних дел в СКР, отсутствие опыта расследования налоговых преступлений у последнего, отсутствие взаимодействия между оперативным аппаратом полиции и следователями привели к тому, что с налоговой преступностью у нас, кажется, больше нет проблем, как нет и такового сегмента преступности. Посмотрим, как это обстоятельство скажется на бюджете Российской Федерации.

Еще более ярко проявляет себя отмеченная мной тенденция отделения «ангцев божьих» от прочих «козлищ» в законодательном регулировании мер процессуального принуждения. Концептуальные основы этой политики по применению правовых мер принуждения в области уголовного судопроизводства были изложены самим президентом России Д.А. Медведевым[5]. Они по большей части уже воплотились в позитивном праве. Как заметил В.М. Баранов  «сдержанное применение всего спектра правовых мер принуждения к предпринимателям в связи с ведением ими хозяйственной деятельности следует считать главным содержательным ядром новой уголовной политики государства»[6].

Так, вникая в смысл «президентских поправок» статьи 108 УПК, (ФЗ № 60-ФЗ от 7 апреля 2010 г.)[7], нельзя не прийти к выводу, что предпринимателей брать под стражу нельзя, если их противоправные деяния можно отнести к «сфере предпринимательской деятельности». Приоритет должен отдаваться гражданско-правовым, экономическим средствам воздействия на лиц, занимающихся бизнесом, в случае совершения противоправных действий[8]. В качестве, наиболее строгих мер пресечения к лицам, подпадающим под действие частей 1, 1.1. статьи 108 УПК РФ, могут применяться лишь домашний арест и залог[9].

В послании президента России Д.А. Медведева Федеральному собранию РФ вполне определенно была выражена идея о приоритетности залога в качестве меры пресечения по делам об экономических, налоговых преступлениях[10]. Новая редакция статьи 106 УПК в полной мере воплощает в себе основные содержательные моменты президентского послания в этой части. Конечно, мы живем в буржуазном обществе, основой которого является частная собственность, движущей силой его развития –­ преумножение ее. Поэтому использование экономических рычагов естественно в уголовной политике. И очевидно, что надо шире применять меры пресечения, основанные на имущественной заинтересованности, т.е. залог. Но надо принимать меры по смягчению несправедливости: помогать бедным; позволить и им рассчитывать на освобождение под залог в качестве меры пресечения или быть взятыми под домашний арест. А на деле выходит так, что богатый может быть выпущен под залог, бедный должен будет жертвовать своей личной свободой. Эта несправедливость столь очевидна, что в некоторых странах (США, например) предприняты специальные меры по ее смягчению, а именно: реализуется федеральная программа по выдаче государством кредита малоимущим обвиняемым для внесения назначенной судом суммы залога[11]. Пока же мы констатируем еще одно подтверждение нашей мысли о закреплении неравенства в уголовно-процессуальном праве.

Теперь возьмем проект ФЗ «О внесении изменений в статью 107 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», разработанному Министерством юстиции России[12], разработанный МЮ РФ, которым предлагается новая редакция ст. 107 УПК РФ. Прокомментируем одну из предлагаемых новелл, закрепленных в части 9 ст. 107 УПК: «9. В случае неоднократного нарушения лицом, к которому применена мера пресечения в виде домашнего ареста, его условий, определенных судом, по ходатайству должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, домашний арест может быть заменен судом на заключение под стражу на тот же срок. В случае если в соответствие с подпунктом 1.1. части первой статьи 108 настоящего Кодекса в отношении подозреваемого или обвиняемого, нарушающего условия домашнего ареста, заключение под стражу в качестве меры пресечения применено быть не может, на это лицо судом может быть наложено денежное взыскание в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей».

Анализируемая норма демонстрирует явное желание законодателя оградить «предпринимателей» от ареста: заключение под стражу обвиняемых, подпадающих под действие части 11 статьи 108 УПК, предлагается не допускать даже в том случае, если этот обвиняемый нарушил ранее избранную меру пресечения (в виде домашнего ареста).

Из анализа пунктов 1-4 части первой ст. 108 УПК вытекает, что применительно к делам указанной категории обстоятельства, предусмотренные пунктами 1-2 не актуальны. Очевидно, что в качестве первоначальной меры пресечения заключение под стражу по отношению к лицам,  подозреваемым или обвиняемым в совершении преступлений, перечисленных в ч. 11 ст. 108 УПК, может быть применена только тогда, когда будет доказано, что он а) нарушил ранее избранную меру пресечения (пункт 3 части первой ст. 108 УПК РФ) или б) скрывался от органов предварительного расследования или от суда, что отражается в ходатайстве следователя (пункт 4 части первой ст. 108 УПК РФ).

Теперь, значит, предлагается один из этих пунктов не учитывать, как повод для взятия под стражу «предпринимателя», обвиняемого в совершении экономического преступления. Иными словами исчезает один, наиболее вероятный вариант применения к обвиняемому меры в виде заключения под стражу, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 108 УПК РФ. Получается, что «предприниматель» может нарушать запреты и ограничения, установленные при помещении его под домашний арест, угрозы заключения под стражу для него не существует[13].

Что же касается самой предполагаемой меры процессуальной ответственности – опять-таки денежного характера (по поговорке «бабло побеждает зло») – то, тут надо огорчить автора законпроекта: она не вписывается в существующую систему мер уголовно-процессуального принуждения. Автор законопроекта не учел того, что пока еще существует статья 117 УПК РФ, предусматривающая в качестве максимального размера взыскания всего 2500 рублей. Так что придется менять заодно и статью 117-ую УПК.

Итак, мы вполне можем говорить о последовательной реализации в сфере уголовного судопроизводства концепции, которую можно сформулировать как создание юридических гарантий от принуждения (излишнего принуждения) к ним со стороны правоохранительной системы. Как пишет один из выразителей интересов промышленников и предпринимателей И. Юргенс: «Необходимо принципиальное исключение … произвольного вмешательства правоохранителей в частный бизнес, использования уголовно-правовых и процессуальных механизмов для давления на предпринимателей (в том числе, естественно, в коррупционных целях)»[14].

Законодатель проявляет трогательную заботу не только о предпринимателях, но и чиновниках, часть из которых, как известна коррумпирована. Юридическую новость в виде введения штрафа за взяточничество[15] оставлю для комментирования специалистам. Укажу на суть проблемы, к решению которой, на мой взгляд, законодатель избрал порочный путь. Эта проблема заключается в собственности и допустимых пределах проверки законности ее происхождения. Вот в чем основная причина странной нерешительности законодателя и того вранья, которое заполнило страницы юридической и публицистической печати, посвященной проблемам борьбы с коррупцией и другими экономическими преступлениями. Государство имитирует борьбу с беловоротничковой преступностью; весь правоохранительный пафос уходит в гудок, в то время как воры и взяточники продолжают подрывать основы экономики и государственности[16]. Почему так, да потому, что коррупция стала моделью не только первоначального накопления капитала, но и его последующего преумножения.

Вопрос о конфискации (национализации) собственности – это ключевой вопрос борьбы с коррупцией, экономической, организованной преступностью. Но решения он в создавшихся условиях не имеет – в виду отсутствия воли правящего класса. Поэтому остается невыполненным ключевой пункт президентской программы по борьбе с коррупцией: тот самый в котором говорилось о том, чтобы «а) в IV квартале 2008 г. предста­вить предложения о целесообразнос­ти подписания Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию от 4 ноября 1999 г. на основе анализа соответствия данной Конвенции пра­вовой системе Российской Федера­ции и оценки возможных последствий ее подписания; б) в рамках Римской/Лионской группы экспертов «Группы восьми» инициировать принятие практических мер по расширению сотрудничества в области противодействия коррупции в частности по возвращению имущест­ва, полученного в результате соверше­ния коррупционных преступлений. О результатах доложить в IV квартале 2009 г.»[17]. В новой редакции Указа этот пункт сформулирован следующим образом: «г) представить до 1 июня 2011г. в президиум Совета при Президенте Российской Федерации по противодействию коррупции предложения о целесообразности подписания Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию от 4 ноября 1999г. на основе анализа соответствия данной Конвенции правовой системе Российской Федерации и оценки возможных последствий её подписания»[18].

На мой взгляд, российское законодательство должно базироваться на общепринятых международно-правовых стандартах в данной сфере[19]. Очевидно, не стоит придумывать велосипед тогда, когда в мировой и в европейской практике уже давно применяется система достаточно эффективных средств (конфискация in-rem, скажем) борьбы с коррупцией. Но тут (весьма кстати для коррупционеров) дает знать о себе доставшееся нам в наследство от советской науки понятие презумпции невиновности. По моему мнению, требуется отказ от (следственного/советского) понимания «основного правила» этой презумпции, заключающемся в распределении бремени доказывания (по латыни «onus probandi»)[20], но, честно говоря, в возможность этого верится с трудом. Слишком удобно создавшаяся ситуация всем: правоохранителям, имитирующим борьбу с коррупцией, коррупционерам, ощущающим себя в полной безопасности, и, конечно, научным апологетам изживших себя правовых ценностей.

Каков вывод? «Нация всегда или слагается или разлагается. Tetrium non datur. Сплоченность или приобретается, или утрачивается, смотря по тому, насколько жизнеспособен замысел, который воплощает в данную минуту государство»[21]. Допуская на законодательном уровне неравенство, мы закладываем мину под все государственно-правовое устройство. Не будет жизнеспособным результат такой модернизации уголовного процесса, в результате которой упрочится привилегированное положение богатых и наделенных властью.