Послевкусие от обсуждения проблем института СУДЕБНЫХ ДОПРОСОВ с омскими коллегами и не только этих проблем
(по диссертации С.И. Коневой Судебные допросы в уголовном процессе: доказа-тельственное значение и порядок проведения. Дисс. … канд. юрид. наук. Омск, 2013.)

Впервом замечании говорится о предлагаемой нами смене парадигмы уголовно-процессуальной деятельности: со следственной на состязательную (авторы отзыва предпочитают говорить о переходена англо-саксонскую модель, очевидно – «чуждую»). Мы, конечно, предпочлибы оставаться в рамках оппозиции следственность/состязательность: она предполагает более рациональный ход рассуждений (без примеси национальной гордости и навешивания ярлыков). Но, не боясь обвинений в непатриотизме, допустим, что речь идет именно об англо-саксонской модели.Допустим, что мы выступаем за англо-саксонскую модель (дело ведь не в словах).

Какие могут быть возражения против перехода на эту модель? (кроме чувства естественного отвращения настоящего русского и «реального пацана» к «пиндосам»).

Рациональное только одно – российская правовая система принадлежит в романо-германской правовой семье, где традиционно досудебное производство строится по инквизиционному типу, и где имеет место «сдержанное отношение» к состязательности, даже в стадии судебного разбирательства. Россию многое роднит с европейскими соседями, еще более – с азиатскими, где во всех сферах сильно развито общественное, государственное начало и сообразно этому – принижено личное. Советский период правового существования сильно поспособствовал укоренению авторитарных стереотипов в правовом сознании и следственных институтов – в позитивном праве. УПК РФ и правоприменительная практика, и науканесут на себе родные пятна этой идеологии и культуры. Вся наша правовая традиция, образ мышления, все «нутро» противится состязательным порядкам, связанной с ней демократией, и тянет к сильной власти (как недавно заявил глава фракции ЕР в ГД Васильев:«У нас альтернатива между олигархией и монархией»).

Это не значит, что в России все были рабами и иный образ существования нации был исключен, просто свобода находила иные формы (маргинальные) проявления: свободные люди бежали в Сибирь, на Дон и на Волгу и жили там (полулегально). Но московская правовая жизнь и вправду была рабской, и наши «родные» юридические институты, порождаемые авторитарной властью (царские, потом советские) были изначально пропитаны рабской идеологией:подавления личных свобод (наиболее яркий пример: крепостное право) и укрепления всевластия Государя. Конечно, крайние проявления крепостничества и сословно-представительного права остались в прошлом, но его отголоски, как и Большой террор (30-50годов) глубоко засели в национальной памяти и до сих пор определяют стереотипы сознания и поведения (в том числе в уголовно-процессуальной науке). Насколько они живучи в правовой сфере, показывают некоторые изменения УПК и УК, образовавшие механизм «ручного управления» уголовной политикой (в сфере противодействия налоговой и экономической преступности).

Предлагаем посмотреть напроблему в таком разрезе: «да, мы не рабы или нет, мы – рабы». Мы будем свободными или оставим даже мысль о свободе?Из очевидности ответов на поставленные вопросы мы и выводим нашу аргументацию (для холуев она, разумеется, неприемлема). В ее основе тезис: капля за каплей выдавливать из себя рабскую идеологию. А это значит - борьба за состязательные институты правосудия, одним из них является состязательный судебный допрос. Пусть даже обстановка иногда меняется (временно, конечно) в плохую сторону.

Впрочем, есть и более жесткие (и привычные для нашей людей) доводы в пользу нашей позиции.

Д.А. Медведев ясно сказал: «Свобода лучше, чем несвобода». Он же бросил лозунг: "Я думаю, мы можем себе позволить отойти от канонов уголовно-процессуального законодательства. Хватит смотреть на него как на священную корову"http://www.rg.ru/2011/02/24/antiterror.html

Очевидно, что имелось в виду действующее законодательство и предшествовавшее ему уголовно-процессуальное право.

Президент В.В. Путин тоже не устает повторять: необходимо исключить из уголовного законодательства все рудименты советского правосознания (Путин В.В. О наших экономических задачах //Ведомости. – 2012. – 30 января).

Эти и другие высказывания представителей правящего класса показывают, что верхи уже не могут управлять по-старому. А низы не хотят.Следственный уголовный процесс, как и прочие институты авторитарного (патерналистского) управления обществом изжил себя.
Назревают перемены. И лучше, чтобы они прошли в рамках реформы -на основе вовремя принятых законов. Так что переход на более современный – состязательный формат уголовного процесса – это не прихоть, а веление времени. Если угодно - познанная нами закономерность.

Скажем еще, что состязательность может быть только состязательной, т.е. такой, какой она закреплена в ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ. В диссертации мы приводим соответствующие позиции Конституционного Суда, ЕСПЧ, в которых разъясняются стандарты справедливого (состязательного) судебного разбирательства.

Итак, из вышесказанного вырисовывается такая альтернатива: или наши оппоненты будут вынуждены признать, что они желают продлить рабское состояние (свое или чужое - не так важно) иодновременно выступают против руководства своей страны, против основ отечественного законодательства и международно-правовых стандартов справедливого судопроизводства,или они должны разделить нашу позицию (в принципиальном плане).

Тогда сделаем второй шаг (все надо доводить до конца). Может ли в современных условиях глобальной конкуренции (прежде всего культурных моделей) рабская модель (читай: «московская») быть привлекательной? Ответ дает поведение стран СНГ: российский правовой опыт отчасти интересен и привлекателен только для среднеазиатских республик и Белоруссии (пока только, но, думаем ненадолго). Все остальные (Украина, Молдавия, Грузия, Прибалтика) пошли по пути евроинтеграции (а объективно в сторону от России): мы теряем свое влияние и можем остаться в одиночестве в ледяной пустыне евразии.

Какую правовую модель уголовного судопроизводства предлагает всем кандидатам в сообщество стран с развитыми уголовно-процессуальными порядками Евросоюз? Правильно - состязательную. Европейский стандарт «справедливого уголовного судопроизводства», закрепленный в Конвенции о правах и свободах и отполированный ЕСПЧ – это состязательный стандарт, причем именно в «англо-саксонском» его варианте (нравится это кому или нет). Еще более резко состязательная модель закреплена в правилах, по которым действуют Международные уголовные трибуналы. Мы специально уделили в нашей работе этому такое внимание.

Чтобы вернуть себе авторитет и роль центра на постсоветском пространстве Москве (России) надо перехватывать лозунги и культурные образцы своих оппонентов/партнеров с запада: конкурировать можно, предлагая более привлекательные (привычные всем нам евроазиатам) упаковки, формы для продуктов демократии. Если брать в качестве примера судебный допрос, то мы можем предложить формулировки перекрестного, прямого допросов – на экспорт (на русском языке, в привычных для русскоговорящих смыслах). Что мы опять же и сделали в диссертации.Нашей сверхзадачей (как интеллектуалов) является возрождение России – через проговаривание на русском языке тем демократии и состязательности. У англо-саксов отнюдь нет монополии на эти темы, ибо разработаны они были в эпоху античности греками и римлянами; они принадлежат всему миру, хотя каждый народ осваивает их по-своему. Надо не отвергать эти образцы, а культивировать и находить «свое» национальное, самобытное в «универсальном».

Третье. Авторы отзыва указывают на то, что в уголовном процессе России наиболее приближенной к предлагаемой нами модели судопроизводства является производство по уголовным делам частного обвинения. Это не вполне так, мы совсем не призываем к отказу от закрепления за государством обязанности выявлять, изобличать, обвинять и наказывать преступников. Обвинение по большинству уголовных дел быть публичным и осуществляться обвинительной властью государства во главе с прокуратурой. Прокурор и руководимая им уголовная полиция «раскрывают преступление», что выражается в подготовке и выдвижении обвинения, а суд разрешает уголовное дело, предметом которого является обвинение. Общее этой схемы с существующей процедурой производства по делам частного обвинения в том, что в основе их лежит исковая модель.
Мы не совсем согласны с тем, что институт частного обвинения подвергается у нас тотальной критике. Отдельные его стороны и практика применения норм главы 41 УПК, подвергаются критике, как в науке, так и правоприменении. Это правильно. Мы тоже не согласны с теми случаями использования частного обвинения, когда высокопоставленное должностное лицо для преследования своего обидчика задействует прокуратуру (как в случае, когда президент РТ М.Шаймиев «засудил» посредством прокуратуры РТ за клевету журналиста Муртазина на 1 г. л. св). Такие проявления частного обвинения мы не одобряем. В остальном мы не видим проблем для существования частного обвинения и напротив, видим перспективы для усиления роли частного начала в механизме уголовного преследования. Примером тому может служить ФЗ-207, расширивший предмет частно-публичного обвинения. Теперь вот - ФЗ-23. Эти законы разрушают сложившуюся систему досудебного производства, усиливают частный, диспозитивный моменты в уголовном процессе и ведут именно к той модели, о которой мы говорим – состязательной.

Кстати, что такое пресловутая англо-саксонская модель уголовного судопроизводства? Это отсутствие предварительного расследования и возбуждения уголовного дела, как процессуальных стадий и перевод все процессуальной деятельности в судебные стадии. А что такое следственная форма досудебного производства, пресловутое предварительное следствие – это продукт автократии, оно порождено соображениями ее удобства, конъюнктурой, но не логикой состязательной борьбы сторон.

В таком случае наше кредо – это «обесформливание» досудебного производства плюс закрепление состязательной структуры допроса (перекрестного допроса) в суде. В этом вся суть необходимой нам реформы, проведенной, кстати, в Украине, Грузии, странах Балтии (на очереди Казахстан, Киргизия).

…о трактовке истины. Авторы отзыва и мы, как видно, придерживаемся разных подходов к пониманию истины. Но идеологический плюрализм и толерантность, надеемся, сделают возможным не обострять этот вопрос и позволят понять друг друга

Общее для нас состоит в том, что судья, прокурор, следователь и пр. должностные лица органов публичной власти обязаны стремиться к достижению истины. Это их долг и нравственный, и служебный и процессуальный. Но истина, достигаемая в рамках процесса, является, по нашему убеждению, вероятным знанием, критерием достоверности которого является стандарт «отсутствие разумных сомнений». Состязательная процедура не исключает активности суда, дополняющей и восполняющей недостаток усилий сторон по выяснению истины. Поскольку от стороны защиты нельзя ни требовать, ни ожидать стремления в истине (так же как и любого иного частного лица, имеющего право на участие в доказывании), постольку достижение «объективной истины всегда» под сомнением и не может ставиться законом в обязанность ни суду, ни иному представителю государства. В то же время обязанностью, и прокурора, и судьи является соблюдение правил состязательного судопроизводства. Одним из них является то, что доказательства делятся на обвинительные и доказательства, и каждая из сторон отвечает за их представление суду. Если законодательно закрепить алгоритм установления объективной истины невозможно, то процедуру следственную или состязательную – можно. Мы считаем, что именно состязательная процедура наилучшим образом гарантирует установление истины по делу.

Подготовка к представлению своих доказательств суду является закономерным и правомерным действием каждой из сторон. Этим подходом и обусловлено наше предложение по легализации подготовки своих свидетелей каждой из сторон. Полагаем, что реализация этого предложения не сделает поиск истины по уголовному делу более тернистым, но узаконит то, что на практике и так делается прокурорами и адвокатами и что не противоречит главному требованию: соблюдение состязательной формы, но не достижение мифической объективной истины. Для нас высшую ценность имеет сама процедура, она должна быть истинной (справедливой), т.е. состязательной, а не сам результат (результат всегда сомнителен, если одна из сторон не соглашается с решением суда, что не мешает поставить точку в споре и в последующем презюмировать истинность этого решения).

… подготовка свидетелей сторон – это атрибут состязательного уголовного процесса, но мы не считаем, что это идет в ущерб установлению истины по уголовному делу (в нашем понимании истины).

Внесем дополнительную ясность в то, что надо понимать под подготовкой обвинителем своих свидетелей в состязательной системе. Прежде всего, следует отметить, что в международных трибуналах и в других состязательных системах, сторона процесса не вправе контактировать со своим свидетелем после того, как тот начал давать показания в суде, до окончания дачи показаний. Полагается, что контакт стороны процесса со своим свидетелем после того, как последний уже начал давать показания, может привести к обсуждению, пусть даже непреднамеренному, уже данных свидетелем показаний и, таким образом, повлиять на его дальнейшие показания. Что касается подготовки обвинителями своих свидетелей непосредственно перед дачей показаний в суде, то такая подготовка четко регламентируются руководящими инструкциями, которые разработаны при международных трибуналах. Можно отметить различный подход к подготовке свидетелей в разных странах. Так, в Англии свидетелю разрешается, с целью «освежения» памяти, прочитать свои предыдущие показания перед тем, как давать показания в суде. Однако не допускаются разговоры между прокурором и свидетелем по существу дела, в т.ч. в форме вопросов-ответов, до того как свидетель дал показания в суде. В Австралии, Канаде, США допускается задавать свидетелю вопросы по делу непосредственно перед дачей им показаний в суде. При этом, разумеется, не допускается «натаскивание» (тренировка) свидетеля или наведение его на мысль (нужную допрашиваемому).

Нужно отметить, что эти правила в равной степени относятся и к контактам защиты со своими свидетелями. Что касается дополнительного допроса свидетеля непосредственно перед дачей им показаний в суде, то, например, согласно практике МУС, такой допрос должен фиксироваться аудио- или видеоаппаратурой и информация, полученная в результате допроса, должна быть предоставлена защите в соответствии с правилами "раскрытия" материалов следствия.

В пятом замечании содержится возражение против положения, где мы ставим вопрос об использовании превентивного судебного контроля как формы получения сторонами судебных доказательств в период досудебного производства. Авторы заключения полагают, что у контроля иные функции, под которые разработаны соответствующие механизмы, а потому контроль не будет контролирующим, если он будет содержать в себе механизмы, направленные на собирание доказательств.

Дело в том, что существующий судебный контроль не выполняет возложенных на него функций. По крайней мере, таково было мнение большинства участников конференции, где присутствовали представители Верховного Суда РФ, всех субъектов Приволжского федерального округа (Всероссийская межведомственная научно-практическая конференция «Судебный контроль как средство правовой защиты участников уголовного судопроизводства от возможных нарушений при проведении предварительного расследования», Н. Новгород, 28-29 мая 2012 года).

Об этом свидетельствует то, что судьи удовлетворяли без надлежащей проверки 90% ходатайств органов предварительного расследования. Но когда им приказали (в 2009 г.) – послушно снизили этот уровень до 75% (кстати, в этой послушности - вся «независимость» судебной власти). Что касается жалоб, то решения судов по ним фактически игнорируются органами предварительного расследования: для видимости решение отменяется, а потом принимается такое же, и так по кругу «футболят» заявителя.

Институт судебного контроля к настоящему времени стал такой же профанацией, как прокурорский надзор и другие уголовно-процессуальные институты. Почему так? Потому что прогнили сами основы уголовного судопроизводства.

Потому нам видится только один путь правильного развития этого института, и именно по нему пошел украинский законодатель. Подобная модель в виде института следственного судьи существует во многих континентальных европейских государствах. Речь идет о такой судебной инстанции, вынесенной за пределы судебного процесса по существу дела, которая «опроцессуализирует» материалы, полученные сторонами, в качестве доказательств. Об этом говорят такие видные ученые, как Л.В. Головко, А.В. Смирнов. Это предполагает поведение существенной модернизации структуры нашего процесса – на состязательных началах должно строиться и досудебная подготовка процесса.

В рамках судебного контроля, безусловно, должно происходить доказывание. На этом сходятся все авторитеты (Н.Н. Ковтун, Н.А. Колоколов, В.А. Лазарева и пр.). Но не только доказывание обстоятельств, поднятых жалобой или ходатайством, пределы юрисдикции следственного судьи должны включать вопрос о допущении в дело в качестве доказательства того или иного лица, предмета и пр., представляемого стороной. «Депонирование», т.е. предварительное представление личных доказательств в судебному органу, должна происходить, таким образом, в случаях, не терпящих отлагательств, в ходе досудебного производства.

По мнению авторов отзыва, нам не удалось показать, что в настоящее время препятствует использованию элементов прямого и перекрестного допросов при производстве по уголовному делу в суде.

В нашем УПК есть предпосылки для того, чтобы проводить перекрестный допрос, это дает право некоторым авторам утверждать о том, что перекрестный, прямой допросы у нас могут проводиться. И если мы возьмем общую структуру судебного следствия (ст. 274) и правила, регулирующие проведение допросов (статьи 275, 277-278 и др.), то, конечно, запрета на перекрестный допрос в них не встретим. Напротив, каждая из сторон в принципе может проводить эти допросы. В этом мы согласны с авторами заключения.

Поскольку эта тематика была отработана в многочисленных трудах наших коллег (С.П. Гришина, А.А. Кухты и многих других, на чьи работы мы ссылаемся) мы не стали тратить время и бумагу на банальности.

Гораздо больше причин говорить о наличии в нашем праве препятствий для проведения прямого, перекрестного допроса. Именно о них надо говорить, потому что из-за них они и не проводятся.

Начнем с того, что в нашем законе эти допросы не предусмотрены, а наши судьи, как известно, в области уголовного процесса руководствуются принципом разрешено только то, что прямо предписано законом, а все остальное запрещено. Некоторые судьи, как известно, являются противниками состязательной процедуры допросов, а большинство не знают, что это такое и естественно, не могут (и не хотят) создать сторонам нормальные условия для использования своих прав на проведение прямого и перекрестного допросов. Эти правила, мы только разработали и предлагаем к внедрению в УПК.

Далее, судья получает представление об обстоятельствах, ставших предметом спора, из материалов уголовного дела, подготовленных стороной обвинения, в ходе досудебного производства. Значение альтернативных источников знания сводится к помехе (истине).

Зачем нашему судье перекрестный допрос, когда он и так уже все решил? Поэтому на перекрестный допрос и прочие состязательные формальности воспринимаются нашими судебными деятелями (особенно из руководящего состава судебной власти) как на баловство, имеющие мало практической пользы, но позволяющие затруднить поиск истины. Таково мнение большинства судей, опрошенных в свое время А.С. Александровым и С.П. Гришиным, соответствующие данные есть в их работах.

Поэтому не судебный допрос и не перекрестный допрос, а следственный протокол допроса являются для судьи основным источником доказательств. Показания, даваемые в суде, воспринимаются большинством судей как дополнительный и менее надежный источник доказательств.

Правильно было сказано, что структура досудебного производства предопределяет характер судебного разбирательства. Пока у нас есть следственное (инквизиционное) досудебное производство судебное разбирательство никогда не будет состязательным, а судебный допрос не получит надлежащую организацию: прямой допрос – представление, перекрестный допрос – проверка, передопрос – окончательное формирование показаний как судебного доказательства.

Это главные причины, препятствующие проведению разделения на практике прямого и перекрестного допросов и надлежащего образа их проведения. Сопутствующие им причины таковы.

Неправильное понимание председательствующим своей роли при ведении допросов: он не считает себя связанным запретом не вмешиваться в допрос, до его окончания, не задавать по своей инициативе вопросы, когда допрос ведется стороной, не прерывать адвоката и пр.

Далее, мы усматриваем существующее на практике злоупотребление судьями правом на отвод наводящих и неотносимых вопросов. Кто контролирует вопросы, тот контролирует допрос и соответственно - получение показаний. В виду неправильного определения наводящего вопроса в нашем УПК (ч. 1 ст. 275) и неправильной же регламентации использования наводящих вопросов, фактически возможность ведения перекрестного допроса (посредством допустимых наводящих вопросов) сведена к нулю.

То же самое касается относимости: произвольная трактовка судьей свойства относимости вопроса, задаваемого допрашиваемым, и снятие им вопроса является серьезным препятствием для того, чтобы проверить личность допрашиваемого и его способности давать адекватные показания об обстоятельствах, для удостоверения которых он вызван в суд по требованию стороны. Если судья вправе произвольно (в виду отсутствую надлежащих правил) запрещать ведущему перекрестный допрос развивать нужную ему тему, значит, настоящего перекрестного допроса не может быть.

Между тем, как известно, «хозяином» перекрестного допроса является сторона, но не суд. Именно допрашивающий определяет предмет и пределы допроса, лишь четко сформулированные в законе запреты могут его ограничивать, но не дискреционное усмотрение судьи. Только в процессе, где неуклонно проводятся требования о непосредственном получении личных доказательств, о праве подсудимого на защиту от показаний основных свидетелей обвинения, о субсидиарном участии в доказывании и в допросах председательствующего возможен настоящий перекрестный допрос. Вместе с ним торжествует и состязательность и справедливость в судебных установлениях. Пока этого не будет действия и решения судей, а соответственно и властей будут вызывать подозрения в предвзятости.