Дяблова Ю.Л., доцент кафедры уголовного права, процесса, криминалистики Тульского государственного университета, кандидат юридических наук;

Дяблов А.В., адвокат, председатель тульской городской коллегии адвокатов «ФЕМИДА»
 

УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА В СОБИРАНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ КАК СРЕДСТВО РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРИНЦИПОВ

Вопрос о возможности адвоката-защитника быть субъектом собирания доказательств является предметом обсуждения в научных кругах на протяжении длительного времени, с начала 90-х г.г. прошлого века и до настоящего времени[1]. Это объясняется тем, что до настоящего времени не выработана единая позиция ни среди теоретиков, ни среди практиков, не найдена «золотая середина» в противоположных точках зрения представителей противоборствующих сторон уголовного процесса - обвинения и защиты.

Состязательность уголовного судопроизводства, закрепленная в ст. 123 Конституции Российской Федерации, а затем и в ст.15 УПК РФ, в полной мере может быть реализована только в судебных стадиях, поскольку только на них может быть реализовано истинное, а не провозглашенное разделение функций обвинения, защиты и разрешения дела.

Элементы состязательности, закрепленные в УПК применительно к стадии предварительного расследования, не позволяют обеспечить равенства прав следователя и защитника в процессе собирания доказательств. Речь может идти лишь о возможном преодолении существенного разрыва между возможностями первого и второго.

Полномочия адвоката – защитника в уголовном судопроизводстве вытекают, в свою очередь, из принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту является международным правовым принципом. Он закреплен в ст. 45, 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК, а также в Международном пакте о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других международных документов.

Анализируя современное процессуальное положение защитника в уголовно-процессуальном доказывании, обращают на себя внимание положения ст.ст. 53, 86 УПК РФ, в соответствии с которыми защитник получил право «собирать доказательства».

Так, на основании п.2 ч.1 ст. 53 и ч.3 ст. 86 УПК РФ адвокат вправе самостоятельно собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединении и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.

Следует обратить внимание на то, что в указанной норме закона прямо говориться о собирании адвокатом именно доказательств по делу. Таким образом, адвокат получил по УПК РФ полномочия непосредственно участвовать в доказывании при производстве по уголовному делу, которое заключается в том числе и в собирании доказательств, предусмотренных ч.1 ст. 74 УПК РФ.

Однако анализ указанной статьи, рассматриваемой в совокупности с другими статьями Уголовно-процессуального кодекса, позволяет утверждать, что процедурный порядок для совершения действий по собиранию доказательств адвокатом-защитником не предусмотрен. Возникает множество практических вопросов о реализации этих положений закона.

В определении доказательства по уголовному делу в ч.1 ст. 74 УПК РФ закреплена формулировка «любые сведения». Это необоснованно широкое определение конкретизируется с учетом ч. 2 ст. 74, а также критериев оценки доказательств. Допустимыми доказательствами по уголовному делу будут являться только сведения, полученные в предусмотренных уголовно-процессуальным законом формах и только из указанных законом источников.

Мы присоединяемся к точке зрения тех авторов, которые констатируют, что действующего механизма реализации права на собирание доказательств защитником на досудебной части уголовного судопроизводства уголовно-процессуальный закон к настоящему времени не создал, такое право осталось лишь декларацией[2].

В связи с этим призвать защитника субъектом собирания доказательств нельзя, несмотря на прямое закрепление этого положения в законе.

Реализация права защитника собирать доказательства в досудебных стадиях опосредована через соответствующих участников уголовного судопроизводства, а именно через дознавателя, следователя и прокурора, поскольку ч.1 ст.86 УПК РФ именно на данных лиц возлагает обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Таким образом, оформление протоколов всех следственных и иных процессуальных действий на стадии предварительного расследования, которые допускаются УПК в качестве доказательств по уголовному делу, предоставлено исключительно участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, указанным в ч.1 ст.86 УПК РФ.

Как следствие, закон с одной стороны, в ч.3 ст. 86 УПК перечисляет, что именно признается доказательствами, право собирать и представлять которые предусмотрено и для защитника, а в ч. 2 ст. 74 УПК в перечне доказательств по уголовному делу не содержит пункта, определяющего порядок признания представленных защитником материалов в качестве доказательств.

Можно весь собранный адвокатом перечень ч. 3 ст. 86 УПК отнести, как предлагают отдельные ученые, к разряду иных документов, которые на основании п. б ч. 2 ст. 74 УПК рассматриваются также в качестве доказательств по делу[3]. Однако для того, чтобы полученные защитником на стадии досудебного производства предметы, документы, сведения и пр. приобрели статус доказательств по делу, защитник должен обратиться к участникам процесса, осуществляющим уголовное преследование, с ходатайством о приобщении собранных материалов к уголовному делу в качестве иных документов.

Разрешение заявленного ходатайства предусмотрено ст. ст. 119-122 УПК РФ, согласно которым лица, производящие расследование, могут удовлетворить, а могут и отказать в удовлетворении заявленного защитником ходатайства. В итоге защитник, по усмотрению вышеуказанных лиц, может лишиться возможности использовать в материалах уголовного дела оправдывающие его подзащитного доказательства.

В настоящее время основные пути решения указанной проблемы ученые и практики процессуалисты видят в следующих основных подходах:

1) дать защите возможность вести собственное «параллельное расследование» с оформлением юридически значимых результатов, под которым понимается «одновременные следственные действия, проводимые защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности обвиняемого»[4]. Такое «заключение» и другие представленные адвокатом документы должны направляться в суд вместе с уголовным делом и обвинительным заключением, составляемым следователем[5].

2) передать право собирать доказательств независимому от сторон органу юстиции – участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании[6].

3) представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд. На наш взгляд, это модификация предыдущего способа решения проблемы применительно к современным российским реалиям уголовного судопроизводства. Однако это предложение может влечь за собой нарушения прав обвиняемого и других участников процесса, в том числе на своевременную защиту нарушенных прав участников уголовного процесса на стадии расследования преступлений.

По нашему мнению, можно предложить и другой вариант решения проблемы, а именно, внести в ст. 74 дополнения относительно того, что предусмотренные в ч.3 ст. 86 УПК РФ сведения, собранные адвокатом, должны приобщаться к материалам уголовного дела путем письменного уведомления адвоката о предоставлении в распоряжение уполномоченных должностных лиц перечня собранных сведений по делу. Помимо этого, дознаватель, следователь и прокурор должны обладать не правом приобщать представленные защитником сведения, а наделяться законом обязанностью приобщать последние к материалам уголовного дела, и только уже после этого производить проверку и оценку собранных защитником сведений.[7]

Рассматривая предоставленное п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ адвокату полномочия, в частности, опроса лиц с их согласия, нельзя согласиться с мнением С.Д. Игнатова и Г.М. Миньковского, указывающих на недопустимость представления защитнику и обвиняемому права собирать сведения путем опроса частных лиц, ведения «предварительных бесед» со свидетелями, поскольку некоторые адвокаты «выходят» на свидетелей и потерпевших и ведут с ними «беседы» преследуя свои частные интересы, сопровождая их неприкрытым давлением и запугиванием[8].

На наш взгляд, следует лишь определить в законе более точные границы полномочий защитника по проведению опроса лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу. Несмотря на то, что именно сообщат защитнику опрашиваемые им лица, доказательством сообщаемые им сведения могут быть признаны только в том случае, если впоследствии уже сообщенные защитнику этими лицами сведения будут надлежащим образом оформлены следователем протоколом их допроса. В противном случае проведенный защитником опрос не будет иметь никакой юридической силы.

Не случайно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК определяет опрос защитником не свидетеля, а опрос лица, который не является еще свидетелем по делу. Защитник при опросе лица не вправе не только предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности по ст. ст. 307-308 УК РФ за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний, но и разъяснять последнему содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое защитником лицо как таковых показаний не даст, а лишь сообщает те или иные сведения.

Встречаются случаи, когда опрос лица, оформленный адвокатом в письменной форме, по ходатайству последнего был приобщен следователем к материалам уголовного дела, но на данной стадии производства по делу, опрошенное адвокатом лицо в качестве свидетеля допрошено не было. При вызове же по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля, последний дал совершенно другие показания, которые существенно отличались от содержания ранее оформленного опроса. Например, свидетель не подтвердил алиби подсудимого, которое ранее подтверждал адвокату. В этом случае суд не вправе будет по ходатайству стороны защиты огласить находящийся в материалах уголовного дела письменный опрос этого лица, оформленный адвокатом, поскольку ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного следствия, при наличии существенных противоречий между ранее данными именно показаниями и показаниями, данными в суде.

Также, на наш взгляд, существенной является проблема использования в качестве доказательства по делу заключения специалиста, полученное защитником.

В соответствии с ч.3 ст.80 УПК РФ, заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. В соответствии с этим законодательным определением никаких препятствий по производству исследования специалистом по инициативе защитника нет. Но проблемы заключаются в отсутствии должного законодательного регламентирования как документа, на основании которого специалист будет проводить исследование, так и самого заключения специалиста как источника доказательства.

Согласимся с М.О. Баевым и О.Я. Баевым, которые считают получение защитником заключения специалиста единственным случаем именно собирания защитником доказательств, но при этом также отмечают, что «даже это доказательство может быть введено в материалы уголовного дела лишь после удовлетворения о том ходатайства защитника лицом, осуществляющим по нему производство»[9].

Таким образом, несмотря на законодательное закрепление права защитника участвовать в собирании доказательств, отсутствие механизма его осуществления не позволяет в полной мере реализовать такие конституционные принципы, как состязательность и право обвиняемого на защиту.