Александров А.С., Александрова И.А. Судебный процесс – источник права и справедливости
Опубликовано Anrc в Пнд, 11/04/2022 - 09:06
Основной целью статьи является обоснование того, что судопроизводство является не простым правоприменением, а сотворением права, справедливости. Помимо этого доказывается, что современная теория государства и права превратилась в схоластику и утратила свое методологическое значение. Вместо нее на эту роль в правоведении претендует теория уголовного процесса, созданная нижегородскими учеными.
Метод, которым достигаются поставленные цели – риторическая аргументация, то есть изобретение смысла посредством слов. На примере нижегородского учения об уголовном судопроизводстве в статье показано то, как, идя против канонов догматического правопонимания, можно создать теоретико-правовой проект судебной реформы, а вместе с тем и проект преобразования правового мира России. И в наше время волшебство случается – сотворение принципиально новой, цельной научной концепции. Нижегородская школа процессуалистов доказала это.
В статье представлены три основные составляющие такой концепции. Философско-правовую компоненту составляет концепция «права-процесса», объясняющая процессуальный способ бытия реального права – средства регулирования. Она включает в себя постулат о процессуальном детерминизме всего правового. Вторая часть концепции включает учение об институтах обвинения (уголовного иска) и доказывания, как двух средствах установления права и справедливости. Третья компонента представляет собой научный проект судебной реформы, включающей реорганизацию предварительного расследования, отказ от следственной власти на обвинение и доказывание, создания состязательного процесса на цифровой платформе и переход к правовому государству. Остается только проявить политическую волю для его преобразования в позитивное право.
Александров А.С., Александрова И.А. Судебный процесс – источник права и справедливости // Правовое государство: теория и практика.2022. № 1 (67). С. 1-29. DOI 10.33184/pravgos-2022.1.1
Ключевые слова: право, уголовный процесс, нижегородская школа процессуалистов (критических правовых исследований), философия права, теория государства и права, судебная реформа, правовое государство.
«Мыслить — всегда значит идти колдовским путем».
Делез Ж., Гваттари Ф. «Что такое философия?»
Целью настоящей статьи является продолжение или даже можно сказать подведение итогов уже давно проводимой нами работы по деконструкции догматов юридического позитивизма, которые составляют основу мышления отечественных юристов. Деконструкцию мы считаем совершенно необходимым, предварительным предприятием для перехода к новому типу правопонимания, а если брать отраслевую проблематику, то для перехода к новому типу уголовного процесса и правовой организации противодействия преступности. Построению нового уголовного, уголовно-процессуального права мешает закостеневшая юриспруденция понятий, как иногда называют современную теорию государства и права. Самые главные из них мы разберем здесь. Разумеется не все. Юрпозитивисткая парадигма, как и любая картина мира, включает в себя систему бинарных оппозиций, которые определяют критерии правильности знания: частное право – публичное право, материальное право – процессуальное право, государственное право – общее право, англо-саксонское право – романо-германское, субъективное право – объективное право и пр. Мы подразумеваем относительность этих оппозиций в контексте условности всех «классических» догматов. Эту подтекстовую, коннотационную составляющую надо, наверное, иметь в виду читателю для полноты смысла нашей статьи. Так что делаемый нам в последнее время упрек в попытке обоснования первичности уголовно-процессуального права относительно материального уголовного права справедлив лишь малой степени. Для нас это лишь один из ходов (провокационных) в глобальной игре с позитивистами-догматиками по снятию отживших запретов и условностей догматики. Наша цель гораздо масштабнее, а именно: обоснование возможности деконструкции догматов всего традиционного правоведения, включая господствующую доктрину уголовного и уголовно-процессуального права, которые мешают освобождению правосознания и проведению настоящей судебной реформы. Эта свобода совершенно необходима для вхождения в новый – цифровой мир.
Разумеется, мы не претендуем на первенство в попытке «деконструкции» классического научного юридического знания. Мы являемся представителя постмодернизма в российской юридической, в основании которого лежат труды великих философов: Ж. Дерриды, Ж. Делеза, Р. Барта, М. Фуко и многих других. Они ввели концепты ТЕКСТ ДИСКУРС СМЫСЛ ЭНТРОПИЯ РИЗОМА и другие в гуманитарные науки. И через них переосмыслили картину мира – систему концептов, на которых покоилась классическая наука – модерна: ПОРЯДОК СИСТЕМА СТУКТУРА ИСТИНА и пр.
Американская школа критических правовых исследований (CLS) показала возможности применения этой философской концепции к реалиям права и правосудия США. Мы, в свою очередь, начиная с середины 1990-х годов использовали концепты постмодерна, адаптировали наработки CLS к теории и практике отечественного права и судопроизводства, уголовного главным образом. Здесь мы представим результаты наших научных исканий, опустив подробности пройденного пути. Отметим, что мы прошли его вместе с другими русскоязычными философами права. Свидетельство тому – наш совместный научный манифест [1].
Первым объектом нашей деконструкции является постулат теории государства и права (далее – ТГП), согласно которому источником (формой) права является закон (нормативно-правовой акт). Не будем вдаваться в тонкости различных подходов к пониманию «формы» или «источника» «объективного права». Их множество. Но все они подразумевают, что источником «правового» является государство. Постулат (предрассудок) о государстве как центре правового мира будет вторым тезисом, подлежащим опровержению[1]. С него и начнем.
Этатизм – это родовая черта российского правопонимания, культивируемого ТГП. Именно в нашем правовом быту «полицейское государство» стало родным обывателю, привыкшего жить не по своей воле [2, с. 235][2]. Лучше всего эту черту архетипа нации отражают поговорки: «Вы начальство – вам виднее», «Я начальник – ты дурак. Ты – начальник, я – дурак»[3].
В ТГП эта архетипическая модель «приказного права» воплощена в понятийном аппарате, объясняющем как государство посредством права (закона) регулирует общественные отношения, управляет обществом и человеком.
Процессуалисты утверждают иное: «человек сам», а не «государство», не «начальник», не сакральная власть решает свою судьбу, используя процессуально-правовые средства в споре. К такому образу мыслей приводит ситуация уголовно-правового спора, где человеку противостоит «государство» в различных его проявлениях.
Русский человек, будучи по своему воспитанию конформистом, вообще-то не привык не то, что спорить с властью, но и вести с ней диалог[4]. Но есть сфера, где он volens nolens встает перед выбором, или бороться с «государством» за свои жизнь, свободу, имущество, или сдаться. Уголовный процесс определяет тот край, за который отступать некуда, человеку остается или спорить с государством и проверить на личном опыте, что его конституционные права и свободы человека и гражданина не фикция, или отказаться от борьбы.
Теория уголовного процесса рефлексирует по поводу этого экзистенционального выбора «на краю». Именно уголовный процесс обнажает суть отношений человека с властью и позволяет убедиться в том, насколько реально право в этом противостоянии. Поэтому-то именно теория уголовного процесса потенциально более всех отраслей юридического знания предуготовлена к новому типу правопонимания. На новом историческом этапе мы подхватываем призыв русского ученого А.И. Елистратова[5]: «поставить обывателя на одну плоскость с правящею властью» [3, с. 3]. Процессуальные отношения, они же публично-правовые отношения устанавливаются между людьми и только между людьми. Индивиды, превратившиеся из органов безличной машины государства в живых служителей общественного интереса, стоящих лицом к лицу с гражданами, может быть скорее и легче освободятся от исторически въевшихся привычек бюрократа, в его отношении к обывателю [3, с. 16-17].
Антропологический (гуманистический) аспект права обнажается в уголовном судопроизводстве. В процессуалистике всегда было принято считать, что в уголовно-процессуальные отношения с обвиняемым, потерпевшим, свидетелем и пр. вступает не «государство», а прокурор, следователь. Человек (обвиняемый) участвует в процессе (рече-мысле-деятельности), вступает в диалог с другим человеком (следователем, прокурором, судьей) о «праве». В процессуальной схеме состоит антропологическая перспектива видения отношений власти и человека. В этом отличие и преимущество теории уголовного процесса от теории уголовного права, и вообще от материально-правовых наук, склонных к спекуляциям с понятием о «государстве»[6]. Государство для нас –процессуалистов (в отличие от материалистов) всегда имеет конкретный процессуальный статус «участника». Не больше, хотя и никак не меньше. Это прокурор, следователь, судья и пр.
Отсюда и наша пред-уготовленность, в отличие от представителей иных юридических научных специальностей, к новому неклассическому типу правопонимания, суть которого выражена в формуле «право-процесс»[7] [1, с. 271–272, 274; 4, с. 35, 40; 5, с. 161; 6, с. 37–38; 7, с. 255–275; 8, с. 107–108]. Кроме того, от профессиональных философов права, в том числе «неклассической ориентации», процессуалистов выгодно отличает их конкретность: они не просто осмысливают правовой мир в новых концептах, но дают конкретный проект его переустройства.
Итак, есть большая готовность процессуалистов – на уровне понятийного аппарата («уголовно-процессуальные отношения», «субъекты доказывания», «участник процесса») перейти в новую эпоху, которая знаменуется иным характером отношений человека, населения, бизнеса с «государством». Для нас процессуалистов, в отличие от «материалистов» и теоретиков государственного права, привычно видеть субъектом отношений с человеком не государство, а другого «субъекта права». В уголовном процессе все субъекты равны перед «законом и судом». Уголовный суд и процессуальный кодекс всех уравнивают в их правопритязаниях на справедливое разрешение дела. Мы утверждаем, что в теории процесса (уголовного) заложена единственно правильная модель отношений власти и человека. Именно она и должна стать образцом для всего правоведения.
Теперь обратимся к проблеме источника права и процесса творения права. Мы резюмируем относительность смысла текста контексту его толкования. Исходный смысл, предложенный будущим участникам «процесса» автором текста закона, не является единственным, раз и навсегда определенным, неизменным. Вслед за представителями постмодернистской философии (Р. Барт), философии языка (М. Бахтин) мы полагаем, что любой текст, тем более тексты, претендующие на оказание влияния, содержащие властную интенцию, предполагает возможность конфликта, спора относительно его смысла и порождают различные истолкования.
Мы утверждаем, что право – это текст закона, помноженный на его интерпретацию в определенном контексте, т. е. «начитанный»текст. Право – это смысл текста закона, осмысленный и прописанный в тексте приговора.
Принципиально новое, что вносится в понимание «права»: (а) интерпретационно/толковательный момент, которому придается не служебно-вспомогательное, прояснительное значение, но созидательно-творительное, (б) включение в число правотворцев, наряду с автором текста закона, интерпретатора – человека, вовлеченного в ПРОЦЕСС. Отсюда вывод: «каждый может быть творцом ПРАВА в ПРОЦЕССЕ». Все мы – потенциальные творцы права для себя, и для всех (через создание судебного прецедента), когда в уголовном деле боремся за свои интересы.
Разумеется, «законодатель», если под ним понимать не абстракцию, не «фигуру мысли», и даже не реальные официальные властные учреждения, а автора (коллективного) текста закона, наделяет этот текст неким смыслом, который он адресует потенциальным читателям. Для того он и пишет закон. Однако, с момента окончания текста, превращения его в самостоятельный предмета речевого обмена, автор утрачивает власть над его смыслом. То же самое случается и с «законодателем» – его творением начинает жить самостоятельно – в процессе.
Определенное прочтение смысла закона и сам выбор закона к ситуации, подлежащей урегулированию, есть интерпретационно-волевой акт, направленное прочтение. Стороны в деле – читатели вступают в диалог с автором текста закона и между собой, и из этого диалога рождается актуальный в данном контексте (деле) смысл: норма.
Каждый из нас, кто вступает в процесс и участвует в суде с обоснованием своей позиции, может претендовать на создание «средства правового регулирования», того актуально-нужного, конкретного «права»[8], которое ему требуется для достижения цели (урегулирования/воздействия) здесь и сейчас.
Итак, второй вывод в том, что регулятивное свойство «права» приобретается в ходе процесса, диалога, спора и воплощается в судебном акте (акте правоприменения). До его прочтения в контексте дела (уголовного) нормативность, регуляторность закона остается потенциально-возможной. Судом в ходе процесса она превращается в конкретное нормативно-правовое средство воздействия – урегулирования спора. Процессуальность есть атрибутивное качество реального права как конкретного средства регулятивного воздействия.
Одним из уникальных инструментов, которыми обладают только процессуалисты, является отрасль знания, называемая «теория процессуальных (судебных) доказательств». Она призвана объяснять не только перевод явлений реальной действительности («экстралингвистических фактов») в дискурсивную плоскость рече-мысле-деятельности – доказывания, но и аргументационную составляющую интерпретации текста закона в уголовном процессе.
Мы включаем аргументирование, имеющее место в ходе толкования смысла текста закона, в доказывание-убеждение. Доказывание, аргументирование, риторика составляют часть процессуального правотворчества. Доказывание, риторическая аргументация должны убедить суд, публику (общество) в том, что судебное решение справедливо. Проговаривание реальности и превращение ее в правовую мы называем риторикой «права-процесса» [9, с. 65].
Мы создали новую теорию уголовно-судебных доказательств. В нее мы включили риторическую аргументацию, как подведение рече-деятельностью фактической основы под истолкование текста закона. Инстанция, где реальное право обретает свойство справедливости есть область риторики права, которая может состояться, разумеется, только в процессе. Процессуальное риторическое доказывание убеждает общество в справедливости судебных решений, а вместе с тем, и права как объективного средства правового воздействия-(у)регулирования[9] [9, с. 65-69].
Именно в процессе человек, люди, заинтересованные в исходе дела, вступают в диалог с представителями властей, они вправе говорить, аргументировать, предлагать свою интерпретацию закона перед представителями официоза. Важно, чтобы этот официоз был не един: следователь-судья-прокурор, а разделен не сдерживающие друг друга инстанции: обвинение-суд. Публичность, гласность судебного процесса делают диалог между различными инстанциями власти и людьми доступным для общества – универсальной аудитории, которая и оценивает как справедливое или нет итоги этого процессуального диалога. Назначение уголовного процесса и состоит в том, чтобы убеждать общество в торжестве права и справедливости посредством речи. Если этого не происходит, то подрывается вера в «справедливость» - психическую, интуитивную (по Петражицкому) или, если угодно коллективно-бессознательную (по Фрейду-Юнгу), подоснову всего «государственно-правового», общественного.
Создание новой теории уголовно-судебных риторических доказательств потребовало опровержение советской теории объективной истины, в которой мы выявили ее этатистскую, казенную, насильственную сущность, принадлежность к авторитарному государству и присущему ему уголовно-процессуальную технологию производства процедурного знания. И тем самым поломали «хребет» идеологии следственной власти. Взамен мы создали концепцию судебной истины как результата конкурентного рече-судо-говорения – состязательного судебного доказывания, риторического убеждения судьи (присяжного заседателя) по внутреннему убеждению, совести. Тем самым нами была подведена гносеологическая подпорка под общую теорию состязательного уголовного судопроизводства, который только и может считаться справедливым способом правового образования-воздействия-регулирования.
Из уже сказанного выше вполне проявляется теоретико-методологическая роль теории процессуального права. Процессуальный детерминизм, воплощением которого является наше учение, сводится к постулату о первичности процессуального права над материальным, ибо нет никакого реального права, пока не проведен процесс. Отсюда наш лозунг: «Уголовное право=Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс». Мы средствами правовой риторики обосновали, что уголовный процесс составляет основу правовой организации противодействия преступности, а вместе с тем и основу правового устройства общества.
Однако утвердить свое превосходство – не самоцель, а средство убедить научную общественность, что через процесс (уголовный) подлежат решению стратегические задачи уголовной политики. Весь ход рассуждений о значимости свободы слова, публичности речи, разновидностью которой является уголовный процесс, риторической природе доказывания, состязательности приводит к выводу о превосходстве состязательного типа процесса над следственным. Мы доказали в своих работах, что следственный процесс является принадлежностью авторитарного (тоталитарного государства), а состязательный – правового. Только состязательный процесс является источником права и справедливости[10].
Лишь в состязательном процессе создается речевая ситуация, наиболее благоприятная для нахождения правильного смысла закона, справедливого и эффективного средства правого урегулирования. Состязательный процесс обеспечивает набор факторов из свободы слова, конкуренции, гласности, диалогичности, которые необходимы для установления права и справедливости. Свободная речь несвободно собравшихся в суде людей составляет ту среду, где происходит правотворчество и установление (восстановление) справедливости.
Справедливость не столько результат (хотя у приговора есть свойство справедливости), сколько правовая организация – состязательная – рече-мысле-деятельности, то есть судопроизводства, ибо последнее есть производство речи – судебная речь[11] и принятие решений по ее результатам. Справедливость – это есть состязательность, диспозитивность[12] в действии. В свою очередь, верховенство права достижимо только через независимый суд, состязательность сторон, свободу распоряжения своими процессуальными правами (на обвинение и защиту от обвинения, доказывание и пр.)[13].
Третий вывод состоит в том, что только состязательный тип уголовного процесса является источником права и справедливости. Далее мы связали с состязательностью концепцию о правовой самозащите посредством искового (субъективно-публичного) права – обвинения. Этому были посвящены работы об исковом обвинении, которое должно прийти на смену следственной форме выдвижения обвинения. Таким образом, из философской, теоретической сферы произошел выход на уровень процессуально-правовых институциональных конструкций.
Мы создали учение об обвинении – уголовном иске как центральном элементе состязательно-обвинительного, искового уголовного процесса, а в широком смысле – универсальном средстве защиты человеком (ассоциацией лиц) своих прав в суде, а значит и способе получения возможности на «право-творение», в субъективном и объективном смыслах.
Через выдвижение обвинения происходит (1) утверждение, то есть публичное «раскрытие», называние (для нас-общества) некоего события ПРЕСТУПЛЕНИЕМ; оно – «событие» становится тезисом, подлежащим доказыванию, превращается в дискурсивный, уголовно-процессуальный феномен: так уголовно-правовое начинает становиться в ПРОЦЕССЕ реальностью; (2) называние или предварительная квалификация этого события уголовно-правовым по модели статьи УК РФ (если угодно, это есть «расковычивание» «состава преступления» в тексте обвинения), тем самым происходит процессуальная встреча объективной реальности с текстовой – уголовно-правовой; делается предварительный набросок уголовно-правового на предполагаемый обвинителем факт в перспективе основания уголовной ответственности); (3) взятие обвинителем на себя бремени доказывания своего утверждения о предполагаем событии преступления, благодаря чему происходит фактическая привязка «уголовно-правовой нормы» к реальности объективной.
Исковое право (право на выдвижение обвинения) является универсальным средством взаимодействия между государством – в лице его обвинительной и судебной властей – и народом. Тем самым, еще раз подтвердили верность того, что материальное право находит себя через процесс, инициатором которого, то есть обвинителем, желательно допустить любого представителя народа, а не одного обвинителя по должности – прокурора. Правовое государство должно основываться на праве каждого гражданина через обвинение добиваться справедливости и карать зло преступления.
Через исковое учение об обвинении был осуществлен переворот в представлениях о том, что является основанием правоприменения: не преступление, а обвинительные доказательства, положительно оцененные судом и включенные в мотивировочную часть приговора.
В процессе, в суде участники рече-деятельности оперируют не фрагментами объективной реальности, не «событием преступления», не «преступлением» – а сведениями о нем, передаваемым в устной речи или документами; теперь еще и по телекоммуникационным каналам, в виде цифровой информации. Эти сведения суть доказательства и их источники. Суд принимает решение, выносит приговор на основе доказательств, а не на основе преступления, как таковом. Мы говорим, что процесс является средством факто-творения, имея в виду установление посредством доказывающих (доказательственных) фактов, то есть factum probans (evidentiary fact) доказываемых фактов - factum probandum (fact in issue). В уголовном судебном процессе доказывания имеет место использование фактов (речевых, текстовых, лингвистических), а не фактов реальности как таковой, она недоступна непосредственно суду, так как осталась в прошлом. Доказательственными фактами, уголовно-судебными доказательствами устанавливаются доказываемые факты – тезис обвинения, но не само событие преступления. Его нельзя ни доказать, ни опровергнуть. Без доказательств. В суде имеет место только речевая, текстовая реальность. И судебная истина есть риторическая, юридическая истины, вероятное знание. Критерием же ее определения является отсутствие разумных сомнений в правильности обвинения, то есть в виновности подсудимого по предъявленному ему в обвинении преступлении.
Мы заключаем (в полном соответствии с презумпцией невиновности), что основание ответственности (уголовной) наступает с момента вступления в силу обвинительного приговора суда, а не с момента совершения преступления, как гласит классическая доктрина уголовного права. Не преступление порождает уголовно-правовое отношение между ГОСУДАРСТВОМ и ПРЕСТУПНИКОМ, а доказанное в суде обвинение в совершении преступления. Преступление как реальное уголовно-правовое явление имеет, согласно нашему учению, уголовно-процессуальную форму бытия. Только через процесс преступление, как событие объективной реальности, становится правовым феноменом. Способом явления «события преступления» в правовую плоскость выступает доказывание. Обвинительные доказательства, прошедшие состязательную проверку в суде, делают для суда событие преступления, имевшего место в прошлом, правовым фактом в рассматриваемом им уголовном деле, как основания уголовной ответственности и соответственно, как основания приговора о мере таковой (наказании).
Логично и последовательно выстроилась процессуально-правовая картина правового (уголовно-правового) мира и системы уголовно-правовой охраны населения, бизнеса и государства от преступности, как системы процессуальной.
В целом наша позиция относительно роли досудебного производства или предварительного расследования такова. Орган досудебного уголовного расследования, таковым должна быть «судебная полиция», выявляет и расследует преступление под процессуальным руководством прокурора. Следственные действия, проводимые офицерами полиции позволяют получать не «судебные уголовно-процессуальные доказательства», средства доказывания, а фактические данные или «досудебные доказательства», с помощью которых прокурор: а) обосновывает перед судебным органом (следственным судьей) свое ходатайство (о применении меры пресечения, например) и б) самое главное – формулирует и выдвигает обвинение. Выдвижение прокурором обвинения должно осуществляться перед судом (обвинительной камерой) с представлением полученных досудебных доказательств, которые в ходе перекрестной проверки в судебном заседании с участием защиты превращаются в настоящее в средство доказывания средство убеждения судьи. При этом мы предлагаем наделить сторону защиты правом самостоятельного получения своих досудебных доказательств и представления их суду. С момента представления досудебных доказательств сторон начинается процесс их формирования в уголовно-судебные.
Главная идея состоит в разделении получения доказательств сторонами и оценки их судом (присяжными заседателями). Доказательство должно быть сформировано не следователем в виде протокола следственного действия, которое затем оглашается в суде, а в суде с участием обеих сторон, на основе, полученных самими сторонами информации и материалов.
Мы предлагаем запретить использовать в качестве «готовых» доказательств следственные протоколы допросов, очных ставок, а также других следственных действий, проводимых офицерами полиции или прокурором – путем их оглашения в судебном заседании. Это не «доказательства». В противном случае будет продолжать практиковаться следственная технология доказывания, при которой материалы уголовного дела (созданные следователем) будут источником знания судьи о преступлении и преступнике, и как результат – о наказании. «История следователя» будет детерминировать судебный дискурс, порождая пресловутый обвинительный уклон и 99% обвинительных приговоров. Вот это и подрывает веру общества (универсальной аудитории) в справедливость правосудия, а значит ПРАВО и ГОСУДАРСТВО лишают доверия в глобальном плане, с соответствующими последствиями.
Не следователь и его протокол должен быть источником истинного процедурного знания, но каждая из сторон вправе претендовать на доказывание своей истины перед судом. Каждый субъект – носитель информации должен непосредственно в суде представить суду сведения, их носители, которые стали ему известны и доступны: или как участнику события преступления, или как участнику предварительного расследования: полицейскому дознавателю, адвокату-защитнику и другим.
Офицер полиции, проводивший следственное действие, обязан представить его результаты в виде документа, другого средства с зафиксированными данными о следах преступления, и подвергнуться сам, как носитель информации, перекрестной проверке со стороны защиты перед составом суда и судебной аудитории. Только после этого результат полицейского расследования факта может претендовать на средство доказывания доказываемого факта – предмета обвинения.
Нижегородская доктрина о доказательственном праве и исковом обвинении [11] является проектом об институциональном переустройстве российской правовой системы. Мы теоретически обосновали необходимость завершения судебной реформы, суть которой мы видим в отказе от следственной формы предварительного расследования, что включает переход от следственного порядка выдвижения обвинения, формирования доказательств к состязательному. Мы первыми провозгласили конец доктрины о предварительном следствии как доминирующем способе рассуждения о процессуальном. Мы связываем будущее российской процессуалистики не с умножением сущности следственной власти (в лице единого Следственного Комитета РФ, уполномоченного законом устанавливать «объективную истину»), а с ее полной ликвидацией и переходом на нормальное досудебное-предварительное уголовное расследование, которое принято в справедливом – состязательном уголовном судопроизводстве: полицейское дознание под руководством прокурора.
Именно такую реформу в последние несколько лет провели в Грузии, Украине, Казахстане, Киргизии, странах Балтии, но также в Испании (2015), а несколько ранее в Италии (1989), в ФРГ (1974). Они отказались от следственной формы досудебного производства и провели настоящую судебную реформу, перейдя к обвинительной системе процесса. Потому что независимый и беспристрастный суд возможен только при разделении обвинения и правосудия, что предполагает ликвидацию института следствия, исторически основанный на соединении функций обвинения, суда, но также и защиты.
Наконец, мы довели свой теоретический проект до уровня разработок конкретных состязательных технологий формирования (а) фактов, а вместе с тем и фактических оснований обвинения, судебного решения – основания уголовной ответственности; (б) смыслов текстов, ставших предметом исследования и толкования. Главной такой технологией мы считаем перекрестный допрос на суде. Это главная технология формирования личных доказательств, а потому и во многом определяющая весь технологический уклад доказывания – аргументирования в состязательном уголовном процессе [11, с. 20, 40-46 и др.]. Мы создали учение о перекрестном допросе и уже сделали ее реальностью процесса не только в России, но и в тех странах, где перекрестный допрос с недавних пор стал частью позитивного права – в Украине, например.
Через регламентацию «конкретно-процессуального»: процедуры судебного допроса, формы допустимых вопросов мы делаем смычку с фундаментальными основами состязательного процесса как источника права и справедливости. Таким образом, создано последовательное учение о праве-процессе от альфы (философских основ) до омеги» – деталей «технологии» создания фактов и смыслов: формы вопросов, которыми надлежит выяснять факты и смыслы в процессе[14].
Замкнуть цепь рассуждений о процессуальной природе права было бы логичным, сделав авторские разъяснения насчет государства. Помимо той роли, которое оно играет в написании текста закона, более или менее удачно закодировав в его тексте свою волю, оно через прокурора, следователя и судью доносит публично-правовую трактовку его смысла до населения, бизнеса – универсальной аудитории. Это так. Наша позиция состоит в том, чтобы допустить человека до публичного диалога с представителями государства о правовом и справедливом. Для этого мы и раскололи понятие «государства» на обвинительную и судебную власти. А далее сделали их «партнерами» частных лиц в процессуальной диалоговой рече-мысле-деятельности по производству фактов и смыслов в виде конкретного субъекта: прокурора, судьи и пр. Не ГОСУДАРСТВО, а прокурор, дознаватель, судья – субъекты правового отношения с ЧЕЛОВЕКОМ в процессуальной роли обвиняемого, свидетеля. Правовое, уголовно-правовое отношение ГОСУДАРТСТВО-ПРЕСТУПНИК нами отрицается.
Всегда так было: «государство» предоставляет площадку для публичной – судебной речи[15], где являет себя в диалоге, споре сторон о праве и справедливости. И здесь пришло время сделать главную поправку в определении сущности государства в свете феномена «цифровизации» и связанных с ним понятий «цифровое государство», «цифровая платформа», «экосреда» и пр. Мы считаем актуальным и полезным осмыслить роль государства в качестве создателя и управляющего цифровой платформой, на которой располагается уголовный процесс. Государство как цифровая платформа трактуется нами в виде набора сервисов (услуг), представляемых населению, бизнесу для разрешения правовых вопросов. Через использование понятия «государство–как–платформа» мы снова выходим на право-центричное, процессуально-правовое видение модели уголовно-правовой охраны общественных отношений. Государство – это даже не чиновник, не государственный орган, а тот обезличенный «некто» (Другой), с кем я выступаю в диалог на цифровой платформе с запросом: принять заявление, исковое заявление – обвинение, доказательство и пр. А затем начать диалог уже с должностными лицами государственных органов – прокуратуры, суда, следствия. Допускается, что на определенных этапах процесса этот «некто» – искусственный интеллект, бот, программа, которые выполняют процессуальные функции: регистрация заявления о преступлении, принятие уголовного иска, признание иска – явки с повинной и пр..
Заключение. Мы нижегородская школа критических правовых исследований (процессуалисты и примкнувшая к ним И.А. Александрова) прошли за последние тридцать лет своим путем: от начал правопонимания и процесса до конкретного проекта преобразования правовой системы защиты населения, бизнеса, государства от преступности. Развили темы в виде законченного учения, которые имеют общеметодологическое значение: (1) об онтологическом значении процесса и о праве-процессе, (2) о судебной истине, как результате судоговорения, (3) о справедливости как разновидности консенсуса в процессуально-правовой среде. Мы придумали «мозг» этой будущей правовой организации – доказательственное право, технологию выработки процедурного знания реальности, права и справедливости. Это один из двух ключевых институтов процессуального права. Мы создали учение об исковом обвинении (выдвигаемом в суде обвинителем, прокурором), от которого зависит тип правовой организации процесса – втором базовом процессуально-правовом институте. Новое учение, во-первых, об обвинении (уголовном иске) как средстве доступа к процессу, во-вторых, об уголовно-судебных доказательствах как средствах борьбы за право и справедливость, представляет собой теоретическую базу судебной реформы в виде реформы предварительного расследования[16] [11], которую в нашей стране не могут завершить с 1864 года. Мы показали, что УПК РФ – это вторая или малая Конституция и тем самым создали предпосылку будущей конституционной реформы. Все части нашего проекта взаимосвязаны и продуманы от реорганизации формы выдвижения обвинения до процедур формирования личных доказательств – обоснование института «перекрестного допроса».
Это и есть настоящая наука – попытка создания целого большого проекта, включающего философскую фундаментально-теоретическую начинку, институциональную составляющую (сердцевину конструкции) и «оболочку» в виде проекта конкретных норм позитивного права. В этом наш вклад в российскую правовую культуру. Не разрушение отеческих традиций, а желание спасти, сохранить русский мир движет нами.
Библиографический список
1. Аверинцев С.С. Византия и Русь: два типа духовности. Статья вторая. Закон и милость // Новый мир. 1988. № 9. С. 227-236.
2. Елистратов А.И. I. Понятие о публичном субъективном праве/ А.И. Елистратов. М.: Печ. А.И. Снегиревой, 1913. – 17с.
3. Стовба А.В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков, 2006. – 75 с.
4. Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как стили философско-правового мышления / Постклассическая онтология права: монография / под ред. И. Л. Честнова. СПБ.: Алетейя, 2016. С. 218-294.
5. Павлов В.И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Минск: Академия МВД, 2017. – 214 с.
6. Пантыкина М.И. Право-структура и право-процесс как формы бытия права // Философия права. 2008. № 5. С. 36–40.
7. Честнов И.Л. Право с позиций социокультурной антропологии / Социокультурная антропология права: монография / под ред. Н.А. Исаева, И.Л. Честнова. СПб.: Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015. С. 199–277.
8. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. – 472 с.
9. Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2003. – 420 с.
10. Рождественский Ю.В. Теория риторики. М.: Добросвет, 1997. – 597 с.
11. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней /А.С. Александров и др. М.: Юрлитинформ, 2015. – 304 с.https://www.iuaj.net/node/2427
[1] Конечно, могут сказать, что не мы первые, кто это делает. Так, юснатурализм утверждает превосходство «права» (естественного), «естественных прав человека» над государством и его законом. Но, как показывает отечественный опыт, философия естественного права не стала сколько-нибудь значительным партнером юрпозитивизму в правовом строительстве. Юснатурализм оказался бессилен именно в конкретике, в области практического дела. А теория уголовного процесса конкретна, она вся нацелена на разработку правил поведения
[2] Как писал С.С. Аверинцев, для русских антиномии, заключенные во власти над людьми, оставались из века в век не столько задачей для рассудка, сколько мучением для совести. Сама по себе власть – это нечто выше человеческого мира или ниже его, но во всяком случае в него не входящее. Наша опасность заключается в вековой привычке перекладывать чуждое бремя власти на другого, отступаться от него, уходить в ложную невинность безответственности
Потому идеи разделения властей, подчинения главы государства закону, публичного диалога человека с властью на равных, чужды нашей культуре и находят искаженное проявление в позитивном праве.
[3] Любой учебник по ТГП утверждает это.
[4]В риторической фигуре «государство» для русского привычно мыслится как авторитарное государство, с которым лучше не связываться. Несмотря на пропаганду о правовом государстве. Потому что никакого другого государства, кроме авторитарного, русский человек не знал на протяжении всей истории. Государство на подсознательном уровне ощущается как нечто внешнее, чуждое. На бессознательном уровне сложилась привычка пассивного ожидания от «государства» решений судьбы: своей и общества; уклонение от участия в публичной речи (совещательной, судебной, политической и пр.), имитацияпублично-речевой деятельности. Боязнь, обожествление власти и одновременно недоверие к ее институтам государства.
[5] Кстати, специалиста по «полицейскому праву».
[6] Выразителем этой идеологии является концепт «механизм правового регулирования», посредством которого ТГП на протяжении десятилетий деформирует правосознание юристов.
[7] В это выражение разные авторы включают свои смысловые нюансы, но общее одно – «объективное право» не как раз и навсегда данная реальность, а процесс становления, коммуникации, диалога. Право процессуально; способ бытия «реального права» процессуален; право-в-работе есть процесс.
[8] Его мы называем «правом-тут» или, если угодно, это есть «средство правового – уголовно-правового воздействия». И оно процессуально.
[9] Общественное мнение, квинтэссенцией которого является экспертное независимое научное знание и институты (университеты, научные учреждения, некоммерческие организации) – есть та среда, в которой достигается консенсус относительно справедливости как отдельного акта правосудия, так и судопроизводства как деятельности.
[10] Следственный уголовный процесс, построенный на монологе следственной власти не способен быть средством установления справедливости и верховенства права. Хотя быть проводником репрессивной уголовной политики, средством ручного управления деятельностью «органов правопорядка» по противодействию преступности, конечно, может.
[11] Как известно со времен Аристотеля судебная речь, есть наряду с совещательной и хвалебной публичными речами, основа общества – речевого сообщества людей, совместно решающих общественные вопросы [10; с. 191, 259].
[12] Если состязательность – это формальная, то диспозитивность – содержательная сторона той правовой организации процесса, которую надо считать справедливой.
[13] Состязательность есть среда выявления судебной истины на основе здравого смысла и совести.
[14] Раздел о вопросах как факто- и смысло-творительных средствах содержится в наших наставлениях о перекрестном допросе, но также и в отдельных разработках.
[15] В смешанном процессе ей предшествует тайная следственная речь, фиксируемая в уголовном деле, которое и представляется на суд.
[16] Законченный проект нового кодекса нами разработан и предложен научной общественности.
»
- войдите для комментирования
|
|
и баран, и осел, и белочка
Как-то Александров сказал " Да ты осел, если еще не понял «процессуального детерминизма», а тем более - если не знаешь сайт МАСП. Да ты баран, если не заходишь на этот сайт каждый день. Ты верблюд если не еще стал сторонником Доктринальной модели, а одновременно с этим - врагом материального детерминизма и следственной идеологии".https://www.iuaj.net/node/2875
И вот нижегородские баран и осел прилежно стали ходить на МАСП.
а осел так даже зарежился на этом сайте.
Теперь они узнали что такое процессуализм и прочие достижения новой теории уголовного процесса.
А ведь еще в прошлом году когда я публично их спросил на диссовете - никто, вт оом числе и они не знали.
Конечно, долго им придется учиться.
мучиться
Но со временем поумнеют
как и московские белочки в свое время. Оскомина то зудит у них в одном месте...
будут помнить
впрочем, время покажет насколько способны становиться учеными и людьми
при наличии желании - научим кого угодно
проф. а. александров
наука – это не площадка для оскорблений и нападок
Уважаемый Александр Сергеевич, не посягая на Вашу научную состоятельность, подчеркнем, что наука – это не площадка для оскорблений и нападок. Ассоциировать ученых с животными – «баранами» и «ослами», тем самым унижая, в Вашем видении, конкретных людей – недопустимо. Ученый, это воспитанный и культурный человек, а не хам. Не скроем, что, среди процессуалистов, и Вы это знаете, есть разные мнения о Нижегородской процессуальной школе, в том числе и не лестные. Однако, критика ее научных направлений никогда не переходила в оскорбительный для ее представителей формат. Если Вы желаете спорить, то спорьте в рамках правового поля и с уважением к оппонентам, а не переходите к самокомментированию своих же публикаций, продолжая тем самым демонстрацию своего хамского отношения к научному сообществу.
Ярославские процессуалисты
Баран очистил территорию масп - бежал
Народ, надеюсь, понял, что это за публика в лице коллективного Барана - тэгэпни. и что происходит.
Оценил их уровень их интеллектуального развития. Их понимание чести и достоинства. Что это за "ученые-львы".
Произошло все по Лафонтену
"Тогда погонщик без сомнений погнал его как всех ослов. И все шептали в изумлении: ОН не боится даже львов!"
продолжим их гнать
Кстати, это классика: "Об Афинах в V в. до н.э. говорили: "Так ты чурбан, если не видел Афин, осел, если видел их и не восторгался, а если по
своей воле покинул их, то ты верблюд". я это слова в пятом классике в учебнике прочитал первый раз Но до Баранова это только щас дошло. Если еще дошлоалександров
ау! тэгэпэшники
Итак, мы придумали философию процесса и права.
По крайней мере, честно попытались сделать это - изо всех сил.
"Я хоть попытался, да чёрт возьми?! Я хоть попробовал" (рэндл макмерфи)
А вам, представителям современной теории государства и права, слабо? Попробуйте, создайте что-то действительно новое, интересное – единственный критерий настоящей «веселой» науки. Как Леон Петражицкий или Евгений Пашуканис или Питирим Сорокин. Вот с ними, пожалуй, интересно было бы поговорить о праве, процессе и справедливости. А из современных – не с кем.
Кто они? современные ученые-теоретики, которые якобы создают фундаментальную юридическую науку?
Наверное, в каждом вузе вы встретите их: пузатые, увешанные цацками, при должностях. Засели в различных властных структурах. Будучи нулями в профессиональном плане (не знают ни языков, ни современной философии, ничего в принципе не знающие кроме совковой ТГП, даже не владеют компьютером), зато жрут и пьют за счет учреждения. Имитируют инновации и модернизации. Криком аргументируя свою позицию. На деле же главное их умение - вылизывать, мусолить жопу начальника и самим командовать наукой, паразитировать на делании ученых степеней таким же начальникам... За бабосы разумеется.
Полное Fucking sheet