Статья является второй частью исследования. В ней рассмотрены два постановления Кассационного Суда РА по вопросу о допустимости частной записи. В одном постановлении тайные записи, произведенные частным лицом, во всех случаях были признаны недопустимыми для использования в качестве доказательства. В последующем решении суд установил, что запись телефонных разговоров, представленная частным лицом в орган, проводящий уголовное производство, может быть признана доказательством. Авторы анализируют постановления с разных точек зрения и предлагают критерии, по которым можно признать за­пись, сделанную частным лицом, в качестве доказательства.

 

 

 

Во время уголовного следствия по делу № ЕКД/0081/01/11 потерпевшая И.Б. представляет в орган, осуществляющий расследование, диск с записью разговора между ее мужем В.Б. и подсудимым М.М. Запись была произведена ее мужем. С целью выяснить содержание разговора следователь принял по­становление о назначении судебной экспертизы, предоставив эксперту диск. Суд первой инстанции произведенную свидетелем В.Б. запись признал недо­пустимым доказательством на том основании, что запись была сделана лицом, не имевшим права совершать соответствующее следственное или иное процессуальное действие по данному уголовному делу; процедура, пред­усмотренная законом для этого действия, не была соблюдена. Кассационный Суд в постановлении по данному делу от 1 ноября 2012 г. указал, что запись, представленная следователем на экспертизу, была получена с нарушениями процедуры, установленными уголовно-процессуальным законодательством. В частности, по делу М.М. и И.Б. ходатайство о записи не было представлено в суд, и суд соответствующее постановление не принимал. И.Б. предоставила запись в орган, осуществляющий процесс, сказав, что запись была произве­дена ее мужем. То есть полученная фактическая информация была получена от лица, которое не уполномочено вести уголовное производство по данному уголовному делу, вести соответствующее расследование или иное судебное разбирательство¹. Мы считаем, что в контексте фактических обстоятельств на­стоящего дела обоснование Кассационного Суда РА представляется неверной как с конституционной, так и с уголовно-правовой точки зрения.

Кассационный Суд РА, основываясь на требованиях ч. 5 ст. 23 Конституции РА 2005 г., указал, что ходатайство о записи в суд не было представлено, и суд не принимал соответствующее постановление. Возникает вопрос: применимо ли предусмотренное ч. 5 ст. 23 Конституции РА требование к записям, произ­веденным частными лицами? Полагаем, что нет. Кассационный Суд, распространяя на частных лиц нормы ч. 5 ст. 23 Конституции РА о гарантии судебного контроля, по сути, неправильно воспринял и истолковал ст. 3 Конституции РА, согласно которой государство обеспечивает защиту основных прав и свобод человека и гражданина в соответствии с нормами и принципами международного права. Государство ограничено основными правами и свободами челове­ка и гражданина как непосредственно действующим правом.

В связи с этим немецкий профессор конституционного права М. Закс отмечает, что основные права в принципе не имеют прямого влияния на тре­тьих лиц, т. е. они обязывают только государственную власть, а не частных лиц. Основные права являются частью конституционного права, предметом конституционного права традиционно, с одной стороны, является организация государства, а с другой - основные правовые взаимоотношения граждан и государства. Регулирование правовых отношений между частными лицами, напротив, принципиально не входит в отрасль конституционного регулиро­вания, оно лишь частное право и как таковое урегулировано кодификациями частного права[1].

Конституционалист В. Погосян справедливо отмечает, что ч. 2 ст. 3 Консти­туции РА, определяя адресата основных прав - «публичную власть», принци­пиально исключает прямое применение основных прав в правовых отноше­ниях между частными лицами. Если основные права непосредственно будут применимы в отношениях «гражданин - гражданин», т. е. гражданин ссыла­ется на свое основное право в правовых отношениях с другим гражданином, то последний может сделать то же самое, ссылаясь на свои основные права. В результате непосредственного применения основных прав между частны­ми лицами основные права человека, которые фактически направлены против государства, станут обязательствами каждого человека по отношению к сво­им согражданам. Это полностью подорвет саму суть основных прав: вместо расширения свободы основные права станут инструментом, ограничивающим свободу[2].

Конституционалист Г. Оганессян также отмечает, что государство является единственным адресатом основных прав, поэтому частные лица, даже в ис­ключительных случаях, не могут быть адресатами основных прав. Только в от­ношении государства основные права, закрепленные в главе 2 Конституции РА, накладывают определенные обязательства, а субъекты основных прав могут требовать определенного действия или бездействия только от государства[3]. Очевидно, что Конституционный Суд Республики Армения четко заявил, что гарантии конфиденциальности корреспонденции, телефонных переговоров, почты, телеграфа и других сообщений распространяются на органы государ­ственной власти. Таким образом, права, закрепленные в главе 2 Конституции РА, в основном создают обязанности для публичной власти, а для частных лиц применимо конституционное право на свободу действий.

Основные права человека - гарантии, которые призваны защитить чело­века от незаконного вмешательства государства. Поэтому конституционное требование обращения в суд за получением разрешения на прослушивание и запись относится к государству, а не частному лицу.

Кассационный Суд РА заявил, что фактические данные были получены от лица, которое не имело права предпринимать соответствующие следственные или иные судебные действия по тому или иному делу и произвело данные действия со значительным нарушением уголовно-процессуального порядка записи лиц. Аргументы, выдвинутые Кассационным Судом РА, относятся к пра­вилам «надлежащего субъекта» и «надлежащей процедуры» допустимости доказательств. Вновь возникает вопрос о том, применяются ли правила над­лежащего субъекта и надлежащей процедуры к частным лицам. Из анализа уголовного кодекса ясно, что субъектом сбора доказательств являются участ­ники досудебного производства - сотрудники органов расследования и следо­ватели.

Последние собирают доказательства посредством следственных действий, а Уголовно-процессуальный кодекс устанавливает процессуальный порядок следственных действий. Однако частные лица имеют право не собирать дока­зательства, а представлять материалы и документы, которые орган, осущест­вляющий производство, может приложить к уголовному делу и придать им статус доказательств. Процессуальное законодательство не предусматривает какой-либо процедуры сбора материалов и документов частными лицами, поэтому невозможно отнести их к нарушению какого-либо процессуального порядка.

Таким образом, правовая позиция Кассационного Суда РА применима к деятельности органов государственной власти, а не к частным лицам. Однако факты дела показывают, что тайная запись была произведена частным лицом, которое не действовало от имени государства. В этом отношении правовая по­зиция Кассационного Суда РА не ставит различия правомерности между тай­ными записями, произведенными государством, и частным лицом, поэтому данное обоснование подлежит пересмотру.

Кассационный Суд РА отметил, что телефонные разговоры, произведенные частными лицами, не следует отождествлять с контролем над коммуникацией лица со стороны органов уголовного преследования в рамках уголовного су­допроизводства, включая их осведомленность о записях, произведенных со стороны сотрудничающих лиц в рамках уголовного или другого официального расследования, а критерии, изложенные для них, автоматически применять к частному лицу, производящему запись телефонных разговоров.

То есть в отличие от частных лиц, действия которых не подлежат право­вому регулированию и не могут быть квалифицированы как процессуальные действия, публичные участники уголовного процесса в рамках функции защи­ты общественных интересов могут ограничивать конфиденциальность теле­фонных разговоров лица только в случаях, предусмотренных законом, а также в порядке, предусмотренном законом и постановлением суда.

Указанные критерии приписываются органам государственной власти, ко­торые в отличие от частных лиц компетентны выполнять только те действия, на осуществление которых уполномочены Конституцией или законами.

Таким образом, эти критерии предназначены для предотвращения воз­можных злоупотреблений со стороны органов государственной власти и за­щиты личной и семейной жизни лица от ненужного вмешательства[4]. Исходя из вышеизложенных правовых позиций, Кассационный Суд аргументировал, что при оценке возможности признания записи телефонного разговора, произве­денного со стороны частного лица, в качестве доказательства и использования его в уголовном судопроизводстве, уголовно-процессуальное регулирование не должно толковаться чрезмерно формализованно. То есть запись телефон­ного разговора частным лицом сама по себе не должна рассматриваться как безусловное основание для исключения его использования в уголовном про­цессе. Другими словами, то обстоятельство, что запись была произведена частным лицом, не может быть оценено как такое процессуальное нарушение, в отношении которого могут быть применены требования, предъявляемые к органам уголовного преследования, и которое безоговорочно будет свиде­тельствовать о неприемлемости.

В то же время Кассационный Суд установил следующие балансирующие факторы, которые правоохранительные органы должны будут оценить при решении вопроса допустимости использования в качестве доказательства за­писи телефонных разговоров, произведенных со стороны частного лица при определении фактических обстоятельств каждого дела:

-           Условия применения записи телефонного разговора. Необходимо оце­нить те обстоятельства, при которых совершалась запись телефонного раз­говора. Решающее значение имеет тот факт, что лицо, разговаривающее по телефону, имело или могло иметь разумное легитимное ожидание конфиден­циальности его личной жизни. То есть в зависимости от местонахождения лица (например, находиться в общественном месте или на частной территории), на­личие в данной местности технического обслуживания (например, вести раз­говор под камерами), от цели звонка (например, вести разговор личного или делового характера инкогнито), от воли лица быть записанным (например, дать свое согласие или отказаться от записи) и исходя из других обстоятельств, свидетельствующих об использовании гарантий конфиденциальности частной жизни, необходимо выяснить могло ли лицо «требовать самоизоляцию» или «разумно ожидать», что находится в поле регулирования частной жизни. При наличии условий легитимного ожидания указанных гарантий предметом об­суждения может стать только вопрос законности его ограничения.

-           Сущность вмешательства в права человека при записи телефон­ного разговора. Для того чтобы оценить законность вмешательства в права человека путем записи телефонного разговора, важно выяснить объем прав, охватываемых тайной записью. В частности, следует уточнить, какое право было нарушено вмешательством посредством произведения записи, а имен­но: частной и семейной жизни, защиты личных данных, неприкосновенности чести и репутации или другие основные права, предусмотренные главой 2 Конституции РА.

-           Цели записи телефонного разговора. При определении возможности использования записи телефонного разговора в качестве доказательства, про­изведенной частным лицом, нужно прежде всего оценить цель произведения записи. Таким образом, запись должна преследовать правомерную цель, а именно: защищать права и законные интересы лица, предотвращать проти­воправное поведение, раскрывать и защищать значимые частные интересы ("significant private interest"). В то же время следует отметить, что в качестве правомерного поведения можно рассмотреть также запись телефонного раз­говора, произведенную со стороны частного лица в качества доказательства его невиновности. Другими словами, запись телефонного разговора может быть оправдана, если она предназначена для обеспечения правовой защиты лица.

-           Соотношение публичных и частных интересов. При определении возможности использовать запись телефонного разговора, произведенного частным лицом, в качестве доказательства крайне важно оценить интересы, с одной стороны, право на неприкосновенность частной жизни лица, с которым поддерживается связь, а с другой - оценки соотношения общественного инте­реса к предупреждению и раскрытию преступлений.

В этом контексте Кассационный Суд считает необходимым подчеркнуть, что с точки зрения защиты общественных интересов необходимость защиты прав и законных интересов личности должна быть более важной по отношению к другим правам, а также подчеркнул необходимость вмешательства путем применения процедур, регулируемых законом. То есть необходимо выяснить, было ли выбранное средство - запись телефонного разговора - оправданным для предотвращения реальной угрозы и ее последствий, для нейтрализации или разоблачения и имело ли веское оправдание ("weighty justification")? В связи с этим реализация защиты прав и законных интересов частного лица посредством записи телефонных разговоров, произведенной частным ли­цом в случаях реальной угрозы жизни, терроризма, вымогательства, захвата заложников, пыток, торговли людьми или другой подобной общественной опасности может быть существенной. В то же время при оценке соотношения конкурирующих интересов Кассационный Суд считает также важным, чтобы в контексте фактических обстоятельств дела имелось разумное отсутствие аль­тернатив для возможности достижения цели за счет меньшего вмешательства в права человека. Вместе с тем Кассационный Суд подчеркнул, что в случае законного ожидания полной конфиденциальности, когда речь идет о глубоко личной информации (например, интимного характера), вес защищаемых об­щественных интересов должен быть выше, оправдывая запись телефонного разговора в качестве крайней меры (last resort).

-           Мотивы записи телефонного разговора. В связи с этим важно изучить мотивы записи телефонного разговора. В частности, необходимо определить, действовало ли лицо добросовестно или со злым умыслом во время записи телефонного разговора. Как таковые они подлежат оценке в соответствии с фактическими обстоятельствами каждого дела, проводя всестороннее и объ­ективное исследование поведения лица, осуществляющего запись. Доказа­тельством злого умысла может быть тот факт, что лицо намеренно записал телефонный разговор, обманув или злоупотребив доверием другого лица, разговор которого был записан, предоставив информацию, которая была от­делена от основного содержания разговора и исказила объективную реаль­ность. Лицо, осуществляющее запись, не должно способствовать формирова­нию содержания телефонного разговора, провоцируя, мотивируя другое лицо выражать для него «благоприятную» информацию. В то же время такое нару­шение целостности представленной записи, ее монтаж или редактирование, которое может исказить содержание разговора, может также указать на злой умысел лица, осуществляющего запись.

-           Субъект записи телефонного разговора. При оценке возможности ис­пользования записи в качестве доказательства правоприменитель должен так­же обратить внимание на то обстоятельство, кто ее совершил: непосредствен­ный участник телефонного разговора или третье лицо. В последнем случае запись телефонного разговора в качестве исключительной меры может быть оправдана важностью публичного интереса, предмета правовой защиты.

- Запись телефонных разговоров во время уголовного процесса. При принятии решения об использовании записи телефонного разговора, произ­веденной частным лицом в качестве доказательства, существенным значени­ем является то обстоятельство, была ли запись произведена до начала уголов­ного процесса или после. В условиях действующей уголовно-процессуальной модели орган уголовного преследования играет важную роль в сборе дока­зательств в уголовном процессе и наделен соответствующими уголовно-про­цессуальным инструментарием и государственно-властными полномочиями, уполномочен ограничивать право лица на тайную корреспонденцию с целью выявления обстоятельств, имеющих существенное значение для решения дела. Следовательно, запись телефонного разговора в одном деле не долж­на использоваться как доказательство виновности в другом. Оценивая ука­занное, существенное значение может иметь также и возможная инициатива лица, осуществляющего запись. В частности, нужно уточнить, происходил ли разговор в результате активных, заранее запланированных, действий лица, осуществляющего запись, или с минимальными разумными усилиями. В то же время при определении возможности использования записи телефонного разговора в ходе уголовного разбирательства с точки зрения конкурирующих интересов может иметь первостепенное значение оценка продолжающегося преследования прав лица, осуществляющего запись.

Таким образом, Кассационный Суд РА, основываясь на существующем на­учном анализе, пересмотрел и доработал правовую позицию, выраженную в постановлении, вынесенном по делу № ЕКД/0081/01/11, и установил в новом деле, что предоставление осуществляющему уголовное производство органу записи телефонного разговора, произведенной частным лицом, может быть признано доказательством, подлежать правовой оценке и служить основани­ем для других уголовно-процессуальных действий.